Sentencia Penal Nº 255/2015, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1158/2015 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

e-mail: 200592001@AJU.ej-gv.es

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-13/012833

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2013/0012833

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1158/2015-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 128/2015

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 255/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintidos de diciembre de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 128/15 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito contra la salud pública en el que figura como apelante Don Simón representado por el procurador Sr Mejias y defendido por el letrado Sr Bengoetxea , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 19-10-2015 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Jdo. de lo Penal nº 5 de Donostia- San Sebastián, se dictó sentencia en fecha 19-10-2015 , en cuyo fallo se establecía:

'Que debo condenar y condeno a Simón como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de un año y dos mes de prisión y multa de 160 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 2 euros impagados, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este procedimiento.

Así mismo, se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida, o en su caso de las muestras que se hubieran reservado, y el comiso del dinero ocupado y adjudicación al Estado de la referida cantidad, una vez sea firme la sentencia. '

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación del apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 4 de Diciembre de 2015 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1158/15 , señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 17 de diciembre de 2015 .

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada que establecen literalmente:

'En fecha 19 de enero de 2013, Simón , mayor de edad, nacido en Ghana, en situación regular en nuestro país y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, entregó a Baltasar cinco bolsitas de plástico que contenían marihuana, recibiendo a cambio y en pago de ello la cantidad de 50 euros. En poder del Sr. Baltasar fueron encontradas las cinco bolsitas de marihuana y en poder del acusado la cantidad de 50 euros.

Del mismo modo, en el momento de su detención Simón portaba escondidas entre su ropa interior cuatro bolsas de plástico que también contenían marihuana, con ánimo de destinarlas a su posterior venta.

El secado, pesaje y análisis del total de sustancias estupefacientes incautadas, tanto en poder del acusado con la ya señalada finalidad de transmitirlas a terceros, como las que el comprador llevaba consigo, previamente adquiridas al acusado, arrojó el siguiente resultado: 15,45 gramos (peso neto correspondiente exclusivamente a las partes útiles de la planta) de cannabis sativa (marihuana), con una riqueza de 12,3 % en tetrahidrocannabinol, y una valoración en el mercado ilícito de 82,03 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.-Debate jurídico

I.-La representación procesal de D. Simón recurre en apelación la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, de fecha 19 de octubre de 2015 , que le condena, como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias que no causa grave daño a la salud, a las consecuencias jurídicas que se especifican en los antecedentes de hecho de esta resolución. La parte recurrente promueve dos pretensiones:

* La primera, principal, la absolución por estimar que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

* La segunda, subsidiaria, la condena atenuada por no haberse aplicado lo dispuesto en el artículo 368.2 del Código Penal .

II.-El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Presunción de inocencia

I.-La parte apelante afirma que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. En concreto, menta que '(...) la condena se basa única y exclusivamente en que el Guardia Municipal nº NUM000 'se imaginó' que dentro del urinario se estaba intercambiando dinero por droga porque oyó un 'trhank you' y un 'ok'. Indica, también que la sentencia atribuye '(...) tal certeza porque ni siquiera el policía reconoció que podía estar seguro de tal itnercambio, la sentencia no debiera tampco extenderle tal certeza. Es decir, la condena no se basa en un intercambio que un policiia 'vio' sino que se base en un intercambio que un policía 'imaginó'.

II.- El derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio supone que el acusado llega al juicio como inocente y solo puede salir de él como culpable si su primitiva condición se desvertuara plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones (por todas, STC 78/2013, de 8 de abril ). Y la mentada desvirtuación se construye a partir de datos incriminatorios que de una forma lógica y concluyente (sin margen de duda fundada, por lo tanto) validan la hipótesis acusatoria.

III.- La sentencia declara probado que Simón entregó a Baltasar cinco bolsitas de plástico que contenían marihuana, recibiendo, como contraprestación, la cantidad de 50 euros. También estima acreditado que el referido Simón portaba, escondidas en su ropa interior, cuatro bolsas de plástico que también contenían marihuana con ánimo de destinarlas a su posterior venta.

Es incuestionable que el juicio probatorio es la plasmación de unas inferencias obtenidas a partir de los datos aportados por las fuentes de prueba. Por ello la motivación de la decisión en la cuestión de hecho es la justificación de una inducción. En concreto, es la acreditación de que, examinados ciertos datos informativos ofrecidos por las fuentes de prueba, puede deducirse, de una manera lógica y concluyente, que los hechos se produjeron de la forma y manera que se declaran probados.

En el presente caso, los datos informativos aportados por la fuente de prueba nuclear -el agente de la Policía Local NUM000 -, son los que siguen, fundados, todos ellos, en su percepción directa:

* El acusado entabla contacto con dos ciudadanos extranjeros;

* Realiza y recibe llamadas mientras dice a los dos extranjeros que esperen;

* Se reune con ellos en unos baños públicos donde escucha sonidos de plástico y la expresión 'thank you' dirigida por uno de los extrnajeros al acusado, respondiendo este último 'Ok'.

* Descubren en poder del acusado un billete de 50 euros así como cuatro bolsitas de marihuana ocultas en su ropa interior, y, en poder de uno de los extranjeros, cinco bolsitos de marihuana.

A partir de esta panoplia de datos es lógico y concluyente -y no fruto de la imaginación ni de la espulación- inferir que:

* se produjo una transacción onerosa de marihuana en los baños públicos;

* que en la referida transacción el acusado era el vendedor -de ahí que sea el destinatario del dinero y de las gracias y tenga, ocultos, bolsas de la misma sustancia estupefaciente disponible para la venta y

* los extranjeros los compradores -de ahí que no se les intervenga dinero y se les ocupe únicamente cinco bolsitas de haschis-.

Existíó, en definitiva, prueba incriminatoria suficiente para concluir que el acusado vendió marihuana mediante precio y tenía disponible más sustancia tóxica de la misma naturaleza para su distribución.

TERCERO.-Delito contra la salud pública: tipo atenuado del artículo 368.2 CP

I.-La parte apelante indica que '(...) atendiendo al principio psicoactivo, que es al que han que atender, nos encontramos ante un 13,3% de riqueza en una cuantía de 15,45 gramos de marihuana, estaríamos ante 1,90 gramos de TCH. Imponer 1 año y 2 meses de prisión por la incautación de tal cantidad nos parece a todas luces desproporcionado.

II.-El artículo 368.2 CP estipula que los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada en el tipo básico en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, sin que tal atenuación sea aplicable cuando concurra alguna de las circunstancias a las que se refiere los artículos 369 bis y 370 del Código Penal .

La ponderación de los dos elementos no responde a una jerarquía valorativa simétrica. En concreto, la circunstancia de la 'escasa entidad del hecho' tiene como referente la gravedad del injusto cometido por el autor y esta perspectiva axiológica actúa como límite de la pena a imponer sin que, consecuentemente, el elemento de las 'circunstancias personales del autor' pueda actuar como criterio hábil para rebasar el referido tope, pues, de ser así, se estaría sancionando al sujeto activo con una pena superior a la imponible conforme a la ilicitud de la acción. Las circunstancias personales operan como criterio para atenuar la pena que correspondería a la gravedad del injusto cometido, no para justificar que se rebase la misma (por todas, SSTS 646/2011, de 16 de junio , y 1214/2011, de 14 de noviembre ).

Las circunstancias del hecho se vinculan, como ha quedado referido, a la lesividad u ofensividad de la acción. De ahí que proceda la atenuación cuando el hecho presenta una entidad tan nimia que lo ubica en el límite de la atipicidad. En otras palabras: la acción no es insignificante ¿lo que permite apreciar su tipicidad- pero tiene escasa significación ¿lo que devalúa el desvalor del injusto-. Desde esta perspectiva la escasa entidad puede ser objetiva -venta aislada de una cantidad reducida de sustancia tóxica- o subjetiva -ejecución de actividades secundarias no constitutivas de complicidad-

Las circunstancias personales del delincuente tienen como referente rasgos de la personalidad vinculados a situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto. Ahí tienen cabida, su edad, su drogodependencia, su madurez, su formación, su entorno familiar, laboral y social y, en definitiva, todos aquellos elementos que potencian la inserción social del penado (así, SSTS 926/2011, de 14 de septiembre y 30/2012, de 23 de enero ).

El examen de los casos analizados por la jurisprudencia permite atisbar que, con carácter general, se refieren a supuestos de alguna 'venta al menudeo' que constituyen una manifestación del último eslabón de la red clandestina de venta, integrado, normalmente, por drogodependientes que financian su toxicomanía con alguna transacción de pequeñas cantidades de tóxicos (así, SSTS 448/2011, de 19 de mayo y 43/2012, de 3 de febrero ).

Además, la STS 270/2013, de 5 de abril , ofrece dos parámetros axiológicos de indudable interés para deslindar la aplicación del injusto atenuado:

* La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetiva, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

* Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la existencia de una dedicación prolongada a la actividad de tráfica aporta elementos de lesividad que justifican la inaplicación del subtipo atenuado, salvo supuestos excepcionales.

En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida indica que 'la sustancia aprehendida es marihuana, con un peso de 15,45 gramos y una riqueza de 13,3% de tetrahidrocannabinol (folios 51 y siguientes y 62 y siguientes, informe elaborado por la Dependencia de Sanidad y Política Social), siendo fijado por el Tribunal Supremo como dosis mínima psicoactiva la de los 10 miligramos, por lo que, podemos ya afirmar, que no estamos ante una cantidad insignificante, por las que el acusado obtuvo 50 euros, y con un precio de venta en el mercado ilícito de 82,03 euros (folios 114 y siguientes). En segundo lugar, siendo cierto que no nos hallamos ante una cantidad que pueda ser calificada como elevada, ello no obstante no podemos perder de vista las propias circunstancias personales del acusado, puestas de relieve por el estudio de la hoja histórico penal obrante en autos, que pone de manifiesto que el acusado ha sido condenado, por sentencias firmes de fecha 10/08/2013 y 08/07/2015 , como autor de un delito de tráfico de drogas, siendo también preciso subrayar que por la defensa no se han acreditado la concurrencia de otras especiales circunstancias a considerar para la aplicación de este subtipo atenuado'.

La reflexión que realiza el recurrente para tildar la sustancia destinada a la distribución como insignificantes no es válida. En el haschís y marihuana, como sustancia natural que es, todo es tóxico y, por lo tanto, a diferencia de las sustancias sintéticas (como la heroína, la cocaina, los derivados anfetamínicos etc), no cabe tildar únicamente como tóxico el porcentaje de THD que presente la sustancia. Consecuentemente, los 15,45 gramos de cannabis sativa intervenidos al acusado son haschís.

Desde la referida premisa, que, además de la presente condena- referida a un hecho cometido el día 19 de enero de 2013- existan otras dos condenas firmes por tráfico de drogas, por hechos cometidos los días 10 de agosto de 2013 y 24 de agosto de 2013, refleja que la distribución onerosa de drogas por el acusado dibuja los pérfiles de un hábito. Además no consta que la venta onerosa tenga por objetivo la financiación de necesidades de consumo del vendedor. Por lo tanto, que la conducta realizada sea una plasmación de la dedicación del acusado al negocio de venta al por menor de droga confiere a lo ejecutado un desvalor que lo aleja del marco del tipo atenuado para ubicarla, tal y como se la efectuado, en el espacio jurídico del injusto básico.

Por las razones referidas, desestimamos el recurso de apelación, declarando de oficio las costas de la apelación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Simón frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, de fecha 19 de octubre de 2015 , declarando de oficio las costas del recurso.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.