Sentencia Penal Nº 255/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 601/2014 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 2

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0011229

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 601/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid

Procedimiento Abreviado 347/2010

Apelante: D./Dña. Saturnino

Procurador D./Dña. JOSE FERNANDO LOZANO MORENO

Letrado D./Dña. GUILLERMO ORTIZ PETISCO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA 255/15

Ilmos. Sres. de la Sección 30ª

Doña Pilar Oliván Lacasta

Don Carlos Martín Meizoso

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

En Madrid, a 9 de abril de 2015.

Antecedentes

PRIMERO. Por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 14 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 7 de junio de 2013 , en la que se declara probado: 'Expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 23:35 horas del 6 de julio de 2008, Saturnino , mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el vehículo Citroen Xsara Matricula ....-GVS propiedad de Agustina asegurado en la compañía de seguros Mutua Madrileña Automovilística, tras haber ingerido bebidas alcohólicas que mermaban sus facultades para la conducción, por lo que al llegar a una curva sita en la calle Arganda de Madrid perdió el control del vehículo y colisionó con la valla y puerta metálica de la Parroquia Nuestra Señora de Europa , ocasionando daños valorados.

Que Saturnino fue sometido a las pruebas de alcoholemia por el procedimiento del aire espirado, dando como resultado 0,65 y 0,61 miligramos de alcohol por litro de aire expirado en la primera y segunda prueba'.

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado Saturnino como, autor de un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO del artículo 379.2 deI C.P con la atenuante de Dilaciones Indebidas con el carácter de muy cualificada a la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el periodo de 6 meses y al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Saturnino , recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.

TERCERO. Remitidos los autos a la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 23 de abril de 2014.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

SE ACEPTAN PARCIALMENTE los que constan relatados en la sentencia recurrida.

SE AÑADE el siguiente Hecho Probado: 'El acusado ingresó 7.200 euros en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Instrucción 25 de Madrid el 4 de mayo de 2010'.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por Saturnino se fundamenta en que existiría error en la apreciación de la prueba porque se habría impugnado el resultado de la prueba de alcoholemia. Ello debido a que el período de validez del certificado de verificación del aparato utilizado, no se correspondería con el tiempo en el que habría ocurrido el accidente, 6 de junio de 2008, y que se habría extendido después de ser reparado el 25 de octubre de 2008, por lo que no constaría que, a fecha del accidente, el etilómetro funcionara correctamente. No discute que el acusado hubiera consumido bebidas alcohólicas con anterioridad a producirse el accidente, hecho que habría sido reconocido por él, pero sostiene que no existiría prueba de que sus capacidades estuvieran afectadas debido al consumo previo de alcohol. Por otra parte, razona que las declaraciones de los funcionarios policiales actuantes no permitirían considerar acreditada la influencia del alcohol en las capacidades del hoy recurrente, teniendo en cuenta el relato de los síntomas que presentaría cuando llegaron al lugar de los hechos, síntomas que describe como vagos e imprecisos. Razona que algunos de esos síntomas obedecerían a circunstancias diferentes al consumo elevado de alcohol, como el olor a dicha sustancia (que se debería a la reconocida ingesta, menor, de alcohol), la repetición de frases (la única recordada por los agentes sería la referente a las consecuencias del accidente), u ojos enrojecidos (el acusado sería fumador y habría estado trabajando en un lugar con humo, una discoteca). Añade que la testifical practicada revelaría que el hoy recurrente no presentaría dificultades para caminar.

Como segundo motivo de apelación, invoca indebida inaplicación de la atenuante de reparación del daño pues, desconociendo que la aseguradora habría satisfecho las cantidades derivadas en concepto de responsabilidad civil el 7 de enero de 2009 (porque no se le habría dado traslado del escrito en que así se comunicaba por la aseguradora), el 4 de mayo de 2010 habría efectuado un ingreso de 7.200 euros con el fin de cubrir las responsabilidades civiles.

Por todo ello, solicita la estimación del recurso y la absolución de Saturnino . Subsidiariamente, interesa que se aprecie la atenuante de reparación del daño.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO. Esta Audiencia Provincial ha señalado que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quemsobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia ( artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quemse hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia. De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras) ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ).

TERCERO. El recurrente discrepa de la valoración de la prueba practicada. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia.

En lo referente al controvertido certificado de verificación del etilómetro, como ha recordado esta Audiencia Provincial, ' para la validez de la prueba de alcoholemia mediante el análisis del aire expirado no solo es necesario que el aparato medidor sea de los oficialmente autorizados para determinar de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica sino también que haya sido sometido a las revisiones periódicas oportunas pues estas verificaciones periódicas son indispensables para comprobar la fiabilidad de sus mediciones (así resulta de una interpretación conjunta del artículo 22 del Reglamento General de Circulación y de la Orden del Ministerio de Obras Públicas Transportes y Medio Ambiente de 27 de julio de 1994)'( SAP Madrid, Sec. 1ª, nº 68/2012, de 24 de febrero, Rollo de Apelación 373/11 ).

El artículo 22 del Reglamento General de Circulación que regula las 'Pruebas de detección alcohólica mediante el aire espirado' establece: « 1. Las pruebas para detectar la posible intoxicación por alcohol se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia de tráfico y consistirán, normalmente, en la verificación del aire espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados».

La Orden ITC/3707/2006, de 22 de noviembre, (BOE 7 de diciembre de 2006), sucesora de la Orden del Ministerio de Obras Públicas Transportes y Medio Ambiente de 27 de julio de 1994, regula el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la concentración de alcohol en el aire espirado. Según el artículo 1, ' constituye el objeto de esta orden la regulación del control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la concentración de alcohol en el aire espirado, en adelante denominados etilómetros, que se utilicen como medio para la imposición de sanciones, realización de pruebas judiciales o aplicación de normas o reglamentaciones que exijan su uso'. El artículo 3 indica los requisitos metrológicos y técnicos. El artículo 5 indica que se entiende por verificación después de reparación o modificación, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado z) del artículo 2 del Real Decreto 889/2006, de 21 de julio , el conjunto de exámenes administrativos, visuales y técnicos que pueden ser realizados en un laboratorio o en el lugar de uso, que tienen por objeto comprobar y confirmar que un etilómetro en servicio mantiene, después de una reparación o modificación que requiera rotura de precintos, las características metrológicas que le sean de aplicación, en especial en lo que se refiere a los errores máximos permitidos, así como que funcione conforme a su diseño y sea conforme a su reglamentación específica y al modelo aprobado. Según el artículo 12 ' se entiende por verificación periódica, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado aa) del artículo 2 del Real Decreto 889/2006, de 21 de julio , el conjunto de exámenes administrativos, visuales y técnicos que pueden ser realizados en un laboratorio o en el lugar de uso, que tienen por objeto comprobar y confirmar que un etilómetro mantiene desde su última verificación las características metrológicas que le sean de aplicación, en especial en lo que se refiere a los errores máximos permitidos, así como que funcione conforme a su diseño y sea conforme a su reglamentación específica y al modelo aprobado'. Conforme al artículo 13.1, ' los titulares de etilómetros en servicio estarán obligados a solicitar, antes de que cumpla un año de la anterior, la verificación periódica del mismo, quedando prohibido su uso en el caso de que no se supere esta fase de control metrológico'.

Por tanto, el plazo de validez del certificado de verificación es anual.

En el presente caso, los hechos ocurren el 6 de julio de 2008. El certificado de verificación después de reparación que obra en el atestado es de fecha 7 de noviembre de 2008, con un plazo de validez de un año a contar desde el 25 de octubre de 2008. No comprende el día de los hechos.

Por lo expuesto, entendemos que en este extremo tiene razón el recurrente y consideramos que no consta acreditado que la prueba de alcoholemia se realizara mediante con una aparato etilómetro reglamentariamente verificado, lo que debe dar lugar a no poder valorar como prueba de cargo los resultados de la prueba de alcoholemia realizada.

CUARTO.Excluida como elemento de cargo la prueba de alcoholemia, debemos valorar si el resto de prueba practicada permite considerar concurrentes los elementos del tipo penal, ya que no es imprescindible, para acreditar la configuración del delito contra la seguridad del tráfico previsto y penado en el artículo 379 del Código Penal , que se practique la prueba de alcoholemia, pues la influencia del alcohol en la conducción se puede acreditar por otros medios probatorios, como la prueba personal practicada en la instancia.

Como hemos manifestado en ocasiones precedentes, cuando la prueba tiene marcado carácter personal importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce, del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio, en tanto en cuanto la grabación audiovisual no permite contrastar esa información contenida en el lenguaje no verbal, ligada a la percepción personal y directa del interlocutor, de la que nos vemos privados en esta alzada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso. La alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Hemos visionado la grabación audiovisual del acta del juicio oral. El acusado reconoce haber perdido el control del vehículo y haber colisionado con una valla metálica de la parroquia Nuestra Señora de Europa. Explica que había tomado una cerveza con su chica. Se le pregunta por la contradicción respecto a la declaración sumarial (explicó que había tomado varias cervezas) y reitera que tomó sólo una cerveza. Niega que tuviera las capacidades mermadas. Preguntado sobre la causa del accidente, explica que se le cayó un cigarro, intentó buscarlo y perdió el control del vehículo.

A continuación declara como testigo Calixto , entonces párroco de la Parroquia Nuestra Señora de Europa. Manifiesta que oyó el golpe y vio el coche empotrado en la tapia. El conductor salió, le dijo que estaba bien, y echó a andar. El golpe fue contra la tapia y una de las hojas de una verja, el coche subió a la acera y se produjo el golpe. Rápidamente apareció Policía Municipal y el SAMUR. En ese momento aún no había vuelto el conductor. Como a la media hora apareció su novia, muy excitada. El testigo explica que preguntó al conductor si estaba bien, pero no se fijó si tenía síntomas de alcohol. Sí le vio nervioso, salió andando deprisa. Fue unos momentos, breve.

Posteriormente, intervienen los funcionarios de Policía Local, quienes explican que al llegar al lugar de los hechos vieron, sin ningún género de dudas, que el acusado se encontraba bajo los efectos del alcohol (la funcionario número NUM000 explica que al llegar le vieron más adelante, manchado de sangre, con síntomas evidentes de consumo de alcohol, ojos enrojecidos, olor a alcohol, aturdido, habla pastosa, dijo que pinchaba en una discoteca y había tomado varias copas de alcohol, por lo que llamaron a un equipo etilómetro; el agente número NUM001 depone en los mismos términos, incluyendo que el acusado explicó que había tomado alcohol, presentando habla pastosa, no mantenía muy bien la verticalidad, frases repetitivas -que no recuerda-, por lo que llamaron a un equipo etilómetro; el funcionario número NUM002 manifiesta que al llegar el acusado manifiesta que perdió el control del vehículo, que había bebido algunas copas, que venía de pinchar; el agente número NUM003 , Instructor del atestado, explica que practicó la prueba de alcoholemia al acusado, quien presentaba síntomas bastante evidentes, era un chaval muy amable, admitía haber consumido alcohol e incluso haberlo mezclado con alguna pastilla, olor alcohol, ojos enrojecidos, habla pastosa... elaboraron el juicio crítico, y consideraron que el acusado perdió el control y no trazó la curva la entidad de los daños en el muro indican un posible exceso de velocidad, así como que no hizo uso de los sistemas de frenado, por lo que no debía ser consciente de que iba a colisionar, recuerda este accidente porque era el primer accidente de impacto contra una iglesia, y que este hombre reconoció que no se dio cuenta, que se había pasado 'tres pueblos'; finalmente, el funcionario número NUM004 , Secretario del atestado, manifiesta que le constaba mantener la verticalidad, tenía olor a alcohol, los ojos enrojecidos, reconoció que había estado pinchando en una discoteca y había tomado alcohol y algunas pastillas; así como que el accidente se produjo debido a la influencia del consumo de alcohol, que le llevó a perder el control del vehículo, debido a la ingesta de alcohol, que no le permitió manejar bien los movimientos ni las distancias; repetía constantemente expresiones, tales como 'fíjate lo que he hecho', 'he bebido mucho', y frases por el estilo; no vieron marcas de frenada, no debió de darse cuenta hasta que ya fue tarde y no pudo reaccionar).

Tal como hemos tenido oportunidad de manifestar en resoluciones precedentes, la declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso, respecto de la declaración de los testigos que deponen en el plenario quienes, a pesar del tiempo transcurrido, en modo alguno ofrecen una declaración ambigua, difusa, gaseosa o ambivalente. No existe relación alguna de dichos agentes con el acusado y por tanto ha de descartarse animadversión o interés alguno contra el mismo. Igualmente la serenidad, la objetividad de sus testimonios dotan de absoluta verosimilitud sus declaraciones, que distan de ser lo vagas e imprecisas que invoca la defensa, y permite considerar acreditados los hechos declarados probados.

Frente a ello los síntomas pretendidamente exculpatorios ofrecidos por el recurrente resultan ser indicios incriminatorios, como el hecho de que la reconocida ingesta provocó el olor a alcohol (dato este ofrecido por los agentes). A pesar de que se pregunta a todos los agentes, tan sólo uno de ellos (sin duda debido al tiempo transcurrido) recuerda alguna de las frases repetidas por el acusado el día de los hechos, lo que no enerva la eficacia probatoria respecto del resto de síntomas descritos por los testigos. Tampoco la tesis con la que se pretende justificar los ojos enrojecidos (conforme a la cual el acusado sería fumador y habría estado trabajando en un lugar con humo, una discoteca) goza de sustento cierto, pues colisiona con la vigencia y efecto de la Ley 28/05, de 26 de diciembre (conocida como ley antitabaco), por lo que los datos invocados (relativos a la condición de fumador y al hecho de haber estado fumando en un local cerrado, de ocio, abierto al público) hubieran requerido de cierto soporte probatorio, del que está ayuno el procedimiento. Lo mismo ocurre con la ausencia de huellas de frenada (síntoma inequívoco de ausencia de capacidad de controlar el vehículo que manejaba el acusado, incluso en una colisión frontal, como explica uno de los agentes), así como en cuanto a la causa de pérdida de control invocada (la búsqueda de un cigarrillo por el suelo del vehículo pues, de haber sido así, el acusado hubiera debido detener el vehículo en lugar de comportarse en la forma pretendida). Finalmente, la testifical del Párroco de la iglesia, contra cuyo muro colisionó el acusado, no permite considerar que el hoy recurrente no se encontrara bajo los efectos del alcohol, pues el testigo relata que el contacto con el acusado fue breve, ya que tras preguntarle si estaba bien, salió andando deprisa.

Por tanto, la valoración que hace la Juez de Instancia de la prueba practicada, plasmada en la resolución recurrida, es razonable, coherente, argumentada, y no existe ninguna razón para dar en esta vía distinta validez probatoria que efectuada por la Juez de lo Penal, cuya interpretación es perfectamente compatible con la declaración de hechos probados que resulta de los hechos acreditados, que se infieren de la prueba practicada, como razonadamente se argumenta en la resolución recurrida, por lo que el sustento fáctico argumentado por el recurrente constituye un infructuoso intento de enervar el valor probatorio de que goza la interpretación del material probatorio practicado en el plenario.

QUINTO.Además de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada apreciada en la instancia, y que acertadamente lleva a la Juez de Instancia a la rebaja de grado de la pena, el recurrente solicita que se aprecie la atenuante de reparación del daño.

El recurso debe ser estimado en este punto

Como ha declarado esta Audiencia Provincial, la atenuante invocada se debe estimar concurrente cuando el culpable del delito haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral' ( SAP Madrid, sec. 6ª, S 7-6-2011, nº 235/2011, rec. 34/2010 . Pte: Abad Crespo, Julián).

El examen del procedimiento revela que, tras la presentación del escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, interesando una condena de 7.022'18 euros en concepto de responsabilidad civil (folios 67 a 69), el acusado procedió a consignar 7.200 euros el 4 de mayo de 2010 (copia del resguardo de ingreso al folio 91). La compañía aseguradora constituyó fianza por 7.022'18 euros, pero lo hizo posteriormente al acusado (el 11 de mayo de 2010 folio 95). Por ello, y si bien es cierto que la aseguradora hizo pago directo al perjudicado con anterioridad a este momento, el 15 de diciembre de 2008, ese dato era ajeno al procedimiento hasta que la documental acreditativa fue aportada al comienzo del plenario por la aseguradora (finiquito al folio 131, aportado al inicio del juicio por la defensa de MUTUA MADRILEÑA).

Ello nos obliga a estimar parcialmente el recurso, y a declarar que concurre la atenuante de reparación del daño, sin que deba afectar a la pena impuesta, pues la pena mínima fijada en la instancia resulta adecuada a las circunstancias del caso y del culpable, y acorde con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal .

Todo ello, manteniendo íntegros el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Saturnino , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 14 de Madrid con fecha 7 de junio de 2013 en el procedimiento abreviado 347/10,

REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución,

DECLARAMOS que concurre la ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO, todo ello,

MANTENIENDO ÍNTEGROS el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida, y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.