Sentencia Penal Nº 255/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 492/2015 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00255/2015

-

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

213100

N.I.G.: 32054 43 2 2009 0013595

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000492 /2015- T

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

RECURRENTE: Regina

Procurador/a: D/Dª MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO

Abogado/a: D/Dª CONCEPCION GOMEZ PEREZ SELAS

RECURRIDOS: Carmelo , Margarita , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARTA ORTIZ FUENTES, LUCÍA SACO RODRÍGUEZ ,

Abogado/a: D/Dª PILAR PAZOS ALZUGARAY, PILAR PAZOS ALZUGARAY ,

SENTENCIA Nº 255/15

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. ANTONIO PIÑA ALONSO

Magistrados/as

DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

DÑA. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ

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En OURENSE, a ocho de Julio de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación el rollo nº 492/2015 por esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Dña. María Gloria Sánchez Yzquierdoen nombre y representación de Dña. Regina bajo la dirección letrada de Dña. Concepción Gómez Pérez-Selascontra la sentencia de 9.7.2014 dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta provincia en el procedimiento abreviado nº 510/2012 sobre delito de defraudación de fluido eléctrico; siendo partes apeladas el Ministerio Fiscal, Dña. Margarita y D. Carmelo representada Dña. Margarita por la Procuradora Dña. Lucía Saco Rodríguezy D. Carmelo por la Procuradora Dña. Marta Ortiz Fuentesy asistidos ambos por la Letrada Dña. Pilar Pazos Alzugaray;actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ expresando el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.En el procedimiento de referencia se dictó la sentencia de 9.7.2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENOa los acusados D . Carmelo y Dª. Margarita , como autores penalmente responsables de una falta de defraudación de fluido eléctrico, ya definida, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 meses multa a razón de 6 euros de cuota diaria, para cada uno de ellos, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 Cp para caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Asimismo, los acusados han de indemnizar, conjunta y solidariamente, a la compañía Fenosa en la cantidad que resulte en ejecución de sentencia, una vez que dicha entidad presente los documentos que acrediten los cálculos realizados por esta entidad.

E, igualmente, los acusados han de indemnizar, conjunta y solidariamente, al Concello de Ourense en la cantidad de 113,70 euros, por la intervención de los bomberos.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVOA D. Carmelo y Dª. Margarita del delito de estafa del que fueron acusados.'

Rezando así los hechos probados de la sentencia apelada:

'Los acusados, D. Carmelo y Dª Margarita , mayores de edad y sin antecedentes penales, ocupaban, al tiempo de ocurrir los hechos, la vivienda sita en el piso NUM000 del nº NUM001 de la CALLE000 de la ciudad de Ourense.

El 3 de marzo de 2008 el contrato de suministro de energía eléctrica que dicha vivienda tenía con FENOSA fue dado de baja, por impago, por lo que este domicilio carecía de servicio eléctrico desde esas fechas. Pese a ello, los acusados procedieron a realizar manipulaciones en el cuadro eléctrico del edificio en el que residían; con ello los acusados obtenían energía eléctrica sin abonar nada por ella.

Desde esa fecha -3 de marzo de 2008- hasta el día que tuvo lugar el conato de incendio -el 11 de septiembre de 2009-, los acusados emplearon métodos para la obtención del fluido eléctrico (embornado al revés); fecha ésta última en la que se confirmó uno de los métodos empleados para ello: un cable que no correspondía a la instalación, colocado donde no debía, cuyo plástico de cobertura llegó a combustionar.

Dado que los acusados, tras cada corte, reanudaban la conexión sin tener contrato vigente con la suministradora, ésta en fechas 7/8/2008, 6/10/2008, 13/10/2008, 29/12/2008, 7/4/2009, 28/5/2009, 2/3/2010, 3/8/2011 y 2/9/2011, procedió al corte de suministro de la energía eléctrica destinada a la vivienda de los acusados.

No ha resultado posible determinar de manera exacta el consumo efectivamente realizado por los acusados -mediante la utilización del engaño- desde el día que fueron dados de baja hasta el día 11/9/2009.

No ha resultado acreditado que los acusados obtuvieran -de forma irregular- fluido eléctrico de la vivienda sita en el piso NUM002 , perteneciente a la querellante Regina , ocasionándole de esta forma un sobre coste en la factura'.

Segundo.La representación procesal de Dña. Regina interpuso recurso de apelación contra esta sentencia, alegando como motivos del recurso la errónea valoración de la prueba y errónea conclusión sobre la responsabilidad civil de los acusados, solicitando se revoque la sentencia impugnada y se condene a D. Carmelo y a Margarita como autores de un delito de defraudación de fluido eléctrico a la pena de 12 meses de multa y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Dña. Regina en la suma de 650 euros, cuantía de los recibos pagados a Fenosa por el fluido eléctrico defraudado por los acusados y otros 2.350 euros en concepto de daños y perjuicios ocasionados y costas.

Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentaron escritos de impugnación por el Ministerio Fiscal y por las respectivas representaciones procesales de D. Carmelo y Dña. Margarita .

Tercero.Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a esta Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, sin la celebración de vista, se pasaron las actuaciones a la Magistrada-Ponente para resolución quien expresa el parecer de la Sala tras la preceptiva deliberación.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

Primero.En la sentencia se absuelve a los acusados de los hechos de los que aparecía como perjudicada la ahora apelante, condenándolos únicamente por la defraudación de fluido eléctrico a la compañía Fenosa como autores de una falta de defraudación de fluido eléctrico del art. 623.4 del C.p (falta que tras la reforma del C.p operada por la LO 1/2015 se deroga, pero se tipifica como delito leve en el art. 255.2).

Precisa en primer término que el delito de defraudación de fluido eléctrico y el de estafa no están en relación de concurso delictivo, sino que se trata de un concurso de leyes regulado en el art. 8.1 del C.p ., donde se establece que el precepto especial se aplicará con preferencia al general. Por esta razón no puede admitirse la petición de la acusación particular de calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa y de otro de defraudación de fluido eléctrico.

A continuación expone las razones por las que no estima acreditada la conducta delictiva respecto al fraude denunciado por la querellante y objeto de acusación, analizando la prueba testifical y documental .'La querellante afirma que el día que tuvo lugar el conato de incendio - 11/9/2009- los acusados estaban tomando electricidad de su línea. No hay fotografía, informe o dato alguno que confirme tal extremo. En el acta del juicio la denunciante no acreditó especiales conocimientos en materia de instalación eléctrica y no ofreció una explicación técnica de por qué era su instalación la que estaba siendo saqueada o 'puenteada' y no otra. Los bomberos y agentes de la policía local que acudieron al lugar no fueron capaces de concretar dicho extremo. Únicamente pudieron corroborar que existía un cable que ardía y que ese cable no debía estar en dicho lugar (uno de los bomberos tenía conocimientos de electricidad pues anteriormente trabajó como electricista)'.

Examina el Sr. Juez las tres facturas aportadas por la Sra. Regina . La segunda factura por importe de 685,49 euros emitida el 3.4.2009 refleja efectivamente un consumo excesivo para el período que comprende, frente a las otras dos por importe de 41,17 euros (la primera) y de 42,38 euros (la tercera). Factura que el Sr. Juez considera que por si sola no es suficiente para enervar la presunción de inocencia. Así estas facturas comprenden un período de lectura que va desde el 27.11.2008 hasta el 6.6.2009, con la única excepción del mes de enero y los diez primeros días de febrero de 2009; lo que podría explicarse si la factura emitida el 3.4.2009 (la de 685,49 euros), en realidad, comprendiera también enero y 11 días de febrero, debiendo tenerse en cuenta además que la factura emitida el 30.12.2008 fue por consumo estimado, no real. Luego el desfase puede ser aún mayor. Esta explicación, continúa, se baraja como posible porque si se tiene en cuenta el histórico de consumo de la vivienda de Dña. Regina remitido por 'Gas Natural' (f. 99) puede observarse que la cantidad de 685,49 euros se corresponde con un período de lectura de cuatro meses -aunque presenta un error al establecer el consumo de dicho período- , en lugar de las dos mensualidades que comprende la factura. La querellante presentó una reclamación a la compañía y ante el Instituto Galego de Consumo, sin que en la vista haya quedado claro en que quedó dicha reclamación, ni si las cantidades en negativo reflejadas en el histórico de consumo obedecen a una devolución por parte de la compañía por un error cometido anteriormente. Hay dos partes de incidencias levantados por la compañía de fecha 2.3.2009 y de 2.9.2011 que revelan la existencia de fraude y manipulación de los aparatos -en ambos casos con embornado al revés- pero no hace referencia alguna a que el defraudado fuese un vecino. En realidad este parte de fecha 2.3.2009 al que se refiere el Sr. Juez es de 2.3.2010 (f. 79).

Segundo.Frente a este pronunciamiento absolutorio basado en los razonamientos indicados se alza la parte apelante alegando error en la apreciación de la prueba y errónea conclusión sobre la responsabilidad civil de los acusados, si bien la alegación segunda por su contenido expositivo se subsume en la primera, pretendiendo un pronunciamiento de contenido condenatorio.

Señala que en el edificio únicamente vivían la querellante (en el piso NUM002 ) y los acusados (en el NUM000 ), las facturas aportadas acreditan que el consumo de la recurrente hasta que los acusados manipularon el cuadro eléctrico no alcanzaban los 50 euros, y por los meses de febrero y marzo de 2009 Fenosa le facturó 685,49 euros; desde el año 2008 estos no tenían contrato de suministro, incluso el contador estaba precintado por Fenosa por lo que no puede más que deducirse que lo obtenían ilegítimamente -manipulando el cuadro eléctrico para derivar la electricidad del NUM002 al NUM000 - y a costa de la única vecina que habitaba el edificio y a la que habían puenteado el contador de la luz y el cuadro eléctrico.

El incendio producido por la manipulación de los contadores efectuada por los acusados y del cual alertó Dña. Regina , motivó la intervención de la policía local y de los bomberos, los cuales declararon en el juicio que la instalación eléctrica de Dña. Regina estaba siendo puenteada y saqueada. Analiza la extensión del perjuicio así como la doctrina jurisprudencial sobre la prueba indiciaria.

Tercero.Planteado el debate en estos términos y pretendiendo la recurrente un pronunciamiento condenatorio de los acusados, sólo podría ser posible la revocación de la sentencia recurrida modificando el apartado de hechos probados. Revocación vetada por reiterada doctrina del Tribunal Constitucional derivada de la sentada por el TEDH, salvo determinados supuestos excepcionales que no concurren en el asunto sometido a nuestra consideración (como cuando se revisa el fallo por una cuestión de derecho en base exclusivamente a pruebas no personales). El Pleno del TC en su Sentencia de 167/2002 de 18 de septiembre cambia radicalmente su posición sobre la revisión en apelación de las sentencias absolutorias. Hasta entonces como dice el mismo TC su criterio era el de considerar que 'el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4).'

Señala el TC la conveniencia de rectificar la jurisprudencia antes aludida,' lo que es facultad del Pleno de este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el art. 13 de su Ley Orgánica, para adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en cuanto a la que ahora nos ocupa, a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950, y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndonos así al criterio interpretativo establecido en el art. 10.2 CE .'

Recuerda el TC 'La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de la cuestión que ahora se plantea aparece inicialmente en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y se consolida posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino ).

El derecho a un proceso justo o equitativo consagrado en el art. 6.1 del Convenio implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, dependiendo la exigencia de esta garantía en la fase de apelación de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en la que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar. Así el TEDH no estima conculcado el derecho a un proceso justo o equitativo respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha señalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el Tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia , § 36-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Äke Anderson contra Suecia , § 27-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia , § 31-; 22 de febrero de 1996 -caso Bulut contra Austria, §§ 40 y 41-; 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria , § 35-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania, §§ 54 y 55-; 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino , §§ 94 y 95).

Sin embargo, cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Äke Andersson contra Suecia , § 28-; 29 de octubre de 1991 - caso Fejde contra Suecia , § 32).

La STC 135/2011, de 12 de septiembre , recuerda como esta doctrina ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 108/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; 118/2009, de 18 de mayo, FJ 3 ; 214/2009, de 30 de noviembre , FJ 2; y STC 30/2010, de 17 de mayo , FJ 2). Habiéndose enfatizado, continúa la STC 135/2011 , que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5).

Incluso cuando la revisión en casación afecta a un elemento subjetivo del injusto partiendo de una distinta valoración de la prueba documental, es necesario oír nuevamente al acusado como señala el TEDH en su sentencia de 22 de noviembre de 2011 (asunto Lacadena Calero contra España). El TEDH se pronuncia en estos términos 'es del parecer de que el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de éste último, en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía un voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas. Ahora bien, el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos'

Cuarto.Así y de conformidad con lo razonado en el fundamento precedente ha de desestimarse el recurso de apelación, si bien conviene puntualizar que la valoración de la prueba efectuada por el 'órgano a quo', y en concreto tanto la personal (interrogatorio de los acusados, testificales de Dña. Regina , del agente de la Policía Local con cp NUM003 y de los dos bomberos Sr. Narciso y Sr. Sixto ) como de la documental se ajusta a las reglas de la sana crítica, examinándola el Sr. Juez con detalle y de manera racional y lógica como queda reflejado en el fundamento primero de esta sentencia. Y en contra de lo afirmado por la recurrente, tras ver y oír el documento electrónico del acta de juicio ninguno de los bomberos dijo que la instalación de Dña. Regina estuviese puenteada.

Quinto. A tenor del art. 240 de la LECRm las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Dña. María Gloria Sánchez Yzquierdo en nombre y representación de Dña. Regina contra la Sentencia de 9.7.2014 dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Ourense en el procedimiento abreviado nº 510/2012, y en consecuencia la confirmamos íntegramente, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Expídanse sendos testimonios de esta resolución para su unión al rollo de Sala de su razón y a los autos originales que se remitirá con los mismos al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución; y, verificado, archívese el rollo de apelación dejando nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.