Sentencia Penal Nº 255/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 158/2016 de 16 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03014-37-1-2016-0002644
Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000158/2016-RAPIDO -
Dimana del Juicio Oral - 000442/2015
Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE
Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ALICANTE
D U 235/15
Apelante Narciso
Abogado FRANCISCO MIRALLES MORERA
Procurador PEDRO M. MONTES TORREGROSA
Apelado/s MINISTERIO FISCAL (M.A Agulló Berenguer)
Acusación Particular Zaida
Abogado LUIS EVARISTO ZUBCOFF VALLEJO
Procurador JOSE MIGUEL CRUZ HERNANDEZ
SENTENCIA Nº 255/16
ILTMOS. SRES.:
D. VICENTE MAGRO SERVET
D. JOSE A DURA CARRILLO
D. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ
En la ciudad de Alicante, a Dieciseis de mayo de 2016.
L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia nº 466, de fecha 16/11/2015 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE
LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000442/2015 , habiendo actuado como parte

apelante Narciso , representado por el Procurador Sr./a. MONTES TORREGROSA, PEDRO M. y dirigido
por el Letrado Sr./a. MIRALLES MORERA, FRANCISCO, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL Y como
Acusación Particular Zaida (M.A Agulló Berenguer), representado por el Procurador Sr./a. JOSE MIGUEL
CRUZ HERNANDEZ y dirigido por el Letrado Sr./a. LUIS EVARISTO ZUBCOFF VALLEJO.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: El día 21 octubre 2015, alrededor de las 16.30 horas de la tarde, el acusado, sobre quien pesaba una medida cautelar de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de quien fuera su pareja sentimental y aquí víctima, Zaida , así como de comunicarse con ella por cualquier medio, en virtud de Auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº2 de Alicante (Diligencias Urgentes nº 111/2015), dictado en fecha 28 mayo 2015 , no constando que el acusado presentare en el plazo de los 30 días siguientes a su notificación demanda civil, el día y a la hora indicados se personó en el colegio de su hijo, sito en la calle Pintor Pedro Camacho de esta ciudad, encontrándose allí a Zaida , que igualmente había ido a recoger al niño. Narciso insistió en entregar una cosa al niño, siendo cuando el menor salía y Zaida se disponía a recogerlo, cuando el acusado abordó a la perjudicada, discutiendo ambos, llegando Narciso a escupirla. La víctima se refugió en el colegio y cuando volvió a salir poco después, el acusado le gritó desde fuera 'más te vale denunciarme, si no te voy a matar'.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Debo CONDENAR Y CONDENO a Narciso , nacido en Rumanía el NUM000 de 1966, hijo de Fulgencio y Marí Trini , y con documento extranjero nº NUM001 ,como autor responsable de un delito de amenazas con la agravante específica de quebrantamiento de medida cautelar (violencia sobre la mujer) de los arts.171.4 y 5 último párrafo del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , así como también a la pena de 2 años y 1 día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, e igualmente a la prohibición tanto de aproximarse de forma intencionada a menos de 500 metros del domicilio, lugar de trabajo o de cualquier lugar que frecuentare o donde se encontrare Zaida , como de comunicarse intencionadamente con esta última por cualquier medio escrito, verbal, visual o telemático, prohibiciones cada una de ellas durante el período de 2 años, así como a sufragar la totalidad de las costas devengadas en el presente procedimiento.'.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Narciso el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ SE RECHAZAN LOS HECHOS PROBADOS, DE LA SENTENCIA APELADA, PARA DECLARAR PROBADOS LOS SIGUIENTES: No consta acreditado que el día 21 octubre 2015, alrededor de las 16.30 horas de la tarde, el acusado, sobre quien pesaba una medida cautelar de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de quien fuera su pareja sentimental y aquí víctima, Zaida , así como de comunicarse con ella por cualquier medio, en virtud de Auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº2 de Alicante (Diligencias Urgentes nº 111/2015), dictado en fecha 28 mayo 2015 , no constando que el acusado presentare en el plazo de los 30 días siguientes a su notificación demanda civil, el día y a la hora indicados se persononaraen el colegio de su hijo, sito en la calle Pintor Pedro Camacho de esta ciudad, encontrándose allí a Zaida , que igualmente había ido a recoger al niño. No consta que Narciso abordaraa la perjudicada, ni que discutierao que llegara aescupirla.

No consta que el acusado le gritaradesde fuera 'más te vale denunciarme, si no te voy a matar'.

En el acto del juicio oral, la víctima puso de manifiesto su deseo de no declarar, siendo informada que debía de hacerlo.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el recurrente la sentencia de instancia por entender que yerra en la valoración de la prueba que contiene por entender que la declaración de la víctima, a la que se le negó el derecho a guardar silencio que le otorga el art. 416 . 1º de la LECrim no puede ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Efectivamente, la prueba de cargo que sustenta la decisión condenatoria impugnada está constituida por la declaración de la víctima. Entiende el recurrente que puesto que se denegó expresamente a la víctima hacer uso de la dispensa de declarar que le otorga el art. 416 , 1º de la LECrim , y se le obligó a hacerlo bajo apercibimiento de incurrir en delito de falso testimonio en caso de falta a la verdad, dicha declaración es nula y no puede ser valorada como tal prueba de cargo.

Dado el fundamento de la dispensa , como derecho del testigo que le exime de la obligación general de declarar cuanto supieren y de decir la verdad, que imponen a los testigos los artículos 410 y 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha venido señalando por una numerosa jurisprudencia que, por ello, debe concurrir en el momento en que resultare convocado para comparecer a prestar el testimonio que se le solicite en la causa penal, como se establece claramente en las STS de 22 de febrero de 2007 y 164/2008, de 8 de abril , y 421/2009, de 29 de enero de 2009 , que supeditan la dispensa a que la unión marital o la situación de pareja asimilada persista al tiempo del juicio.

A distinta conclusión llega la Sentencia nº: 459/2010, de 14 de mayo, ROJ: STS 2648/2010 Nº Recurso: 11529/2009, Ponente: JOSE MANUEL MAZA MARTIN, que señala que 'Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416 .1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento.

A estas consideraciones, sobre el momento a considerar, se acercan soluciones como la italiana, en la que, junto a la discutible solución de que la exención se excluya en la ley cuando la persona testigo es denunciante o víctima, el artículo 199 del código procesal extiende la exención de la obligación de declarar al cónyuge o asimilado que lo es o lo ha sido en referencia a los hechos ocurridos durante la convivencia.

O la francesa en la que, si bien la exención lo es solamente respecto a la obligación de prestar juramento ( artículo 448 del Código Penal ), admitiendo, no obstante, que se exija declarar si ninguna de las partes se opone, aquella exención rige aun después de la extinción del vínculo, de cualquiera de los acusados en el mismo proceso.

Finalmente no se explicaría cómo puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento.' El Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006 , de 6 de junio , pudo decir 'Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416 .1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado.' El reciente Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013 clarifica igualmente la cuestión al disponer que: 'La excepción de la obligación de declarar prevista en el art. 416 .1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.

b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso'.

Considera el Juez a quo que, al haber denunciado la perjudicada y haber requerido el auxilio de la fuerza publica y la actuación del Juzgado de Instrucción, su pretensión en el plenario de acogerse al derecho a no declarar que contempla el art. 416 de la LECrim constituye un acto abusivo que debe ser repelido por la Autoridad Judicial conforme al mandato contenido en el art. 5. 1 de la LOPJ . No comparte esta Sala tal conclusión. Entendemos que la verdadera prueba, la que despliega todo su potencial tanto incriminatorio como de descargo, es la practicada en el plenario, con sometimiento a los principios de publicidad, oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de partes. Es en ese momento cuando debe informarse a la perjudicada del contenido del art. 416 de la LECrim y de que, conforme al mencionado Acuerdo del Pleno no Juridiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, es incompatible el ejercicio de acciones penales contra el imputado y el acogimiento al derecho a no declarar en su contra. De esta forma, la presunta perjudiciada comparece como testigo en el plenario puede acorgerse a su derecho a guardar silencio y desistir de dicho ejercicio.

Por tanto hemos de concluir que Zaida debió ser amparada en su derecho a no declarar contra el acusado, tal y como manifestó ser su voluntad en el plenario y que al negársele tal derecho, la prueba de cargo fue indebidamente obtenida y no puede ser valorada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , conforme al cual 'No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'.

En consecuencia entendemos que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria para el acusado, puesto que los funcionarios policiales que depusieron en el plenario no presenciaron los hechos y se limitaron a repetir lo que la denunciante les refirió, que deberá ser absuelto del delito de amenazas de los arts. 171,4 y 5del Código Penal fundamento de la acusación, con toda clase de pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Resultando absuelto el acusado procede declararlas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que ESTIMANDO el recurso de APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Narciso contra la sentencia de 26 de noviembre de 2015dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5de Alicante en su Juicio Oral nº 158/2016 , debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución, dictando otra en su lugar en virtud de la cual, debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado en esta causa Narciso del delito de amenazas de los arts. 171,4 y 5del Código Penal que se le imputaba con toda clase de pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas causadas.

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Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.