Sentencia Penal Nº 255/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 94/2018 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCION SEXTA
ROLLO APELACIÓN Nº 94/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 341/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 VILANOVA I LA GELTRÚ
S E N T E N C I A
Tribunal
D. JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ
D. JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ
D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ
En Barcelona, a 17 de abril de 2018.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los miembros del Tribunal
al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo dimanante del Procedimiento
Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal referenciado al nº arriba indicado por un presunto delito de robo
con intimidación, en el que han intervenido como,
Acusación pública: el Ministerio Fiscal.
Acusado: D. Evaristo , representado por el Procurador de los Tribunales Don José María Ramírez
Bercero y asistido por el letrado Don Javier Rodrigálvarez
Dicho procedimiento está pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso interpuesto por la
representación del acusado contra la sentencia dictada en primera instancia en fecha 28.2.18 .
Ha sido ponente el Magistrado D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Don Evaristo como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 º y 3º del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de uso de disfraz, la agravante de reincidencia y la atenuante de reparación del daño, a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Don Evaristo a indemnizar a Doña Otilia como legal representante de SORLY DISCAU en el importe de 325,43 euros. Dicha cuantía consta consignada judicialmente por lo que deberá librarse mandamiento de pago a favor de la perjudicada una vez sea firme la presente resolución judicial.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Don Evaristo al abono de las costas del proceso'.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia el acusado interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes, y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. Por diligencia de ordenación de se acordó formar el correspondiente rollo, designándose ponente y fijando fecha para la deliberación y fallo el día 13.4.18.

H E C H O S P R O B A D O S La declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada tiene el siguiente tenor: '
PRIMERO.- Resulta probado que el día 16 de Febrero de 2.017, Don Evaristo , nacional español, nacido el día NUM000 de 1.988, con DNI NUM001 y con antecedentes penales computables, sobre las 20:45 horas en compañía de otro sujeto no identificado y de común acuerdo en el propósito y la acción, accedieron al establecimiento SORLI DISCAU situado en la calle Granada s/n de Castelldefels, tapando su rostro el acusado Don Evaristo con un pasamontañas de color oscuro y portando un chándal de color gris y unas zapatillas de color azul.

Una vez que Don Evaristo se encontraba en el interior de dicho establecimiento, se dirigió al empleado de la tienda Don Carlos Daniel y mientras le exhibía un cuchillo a la altura de los hombros le exigió que le entregase el dinero que había en la caja registradora. El otro individuo no identificado, se dirigió tapando su rostro con un pañuelo de color blanco, a Doña Julia y le exhibió un cuchillo en la zona de las costillas exigiéndole que le entregase el dinero de la caja registradora.

El acusado Don Evaristo y el otro sujeto no identificado, se apoderaron de un total de 516,83 euros y de un cajón de caja registradora con dos dispensadores y huyeron del lugar en el vehículo Seat Toledo matrícula Q-....-AN siendo testigo de dicha huida Don Donato .

El acusado Don Evaristo y su acompañante condujeron el vehículo hasta la Avenida Europa de Gavà y posteriormente abandonaron el coche para continuar la huída hacia la playa en dirección Prat del Llobregat.

El acusado Don Evaristo fue detenido a las 21:47 horas portando un chándal gris, zapatillas azules y 180 euros en metálico cuyo origen no supo justificar.

En el momento en el que Don Evaristo fue traslado al vehículo policial le dijo a la agente de Mossos d#Esquadra número NUM002 que había sido él el que había robado y que iba solo.

En la persecución policial por la playa los agentes actuantes pudieron recuperar 11,14 euros en monedas que estaban tiradas en una arboleda próxima a la playa así como los dos cajones dispensadores de la caja registradora que se encontraban en el interior del vehículo Seat Toledo matrícula Q-....-AN .



SEGUNDO.- Don Evaristo se encuentra en situación de prisión provisional por estos hechos desde el día 18 de Febrero de 2.017.



TERCERO.- No ha quedado probado que el acusado Don Evaristo en fecha 16 de Febrero de 2.017 tuviese afectadas sus capacidades volitivas e intelectivas por un trastorno maniaco depresivo o trastorno bipolar.



CUARTO.- Resulta probado que Don Evaristo en fecha 16 de Febrero de 2.017 había sido condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 30 de Octubre de 2.013 dictada por el Juzgado de lo Penal número 18 de Barcelona por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 22 meses de prisión con fecha de extinción de la condena el día 29 de Junio de 2.016.



QUINTO.- Resulta probado que en fecha 17 de Noviembre de 2.017 Don Evaristo depositó en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado Penal número 1 de Vilanova i la Geltrú el importe de 326 euros .' Se acepta dicha declaración de hechos probados con la siguiente adición: Se modifica el FJ tercero sustituyéndolo por el siguiente: ' D. Evaristo padece un trastorno afectivo bipolar, que le fue diagnosticado en fecha 18.11.13 y un trastorno de la personalidad, que le fue diagnosticado en fecha 11.5.17. No ha quedado acreditado que cometiera los hechos enjuiciados con merma de sus facultades intelectivas o volitivas como consecuencia de dichos trastornos '.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO .- 1.1. El apelante afirma que la juzgadora de instancia erró en la valoración probatoria, pues debió haber apreciado la base fáctica determinante de la aplicación de la eximente incompleta contemplada en los artículos 21.1 ª y 20.2º CP y, en consecuencia, haber rebajado la pena de prisión impuesta en dos grados.

1.2. La sentencia apelada descartó la apreciación de la eximente invocada sobre la base de las siguientes razones: a) La jurisprudencia de la Sala II señala de manera reiterada que la presunción de inocencia no proyecta su ámbito de aplicación sobre la concurrencia de atenuantes o eximentes, de tal modo que las partes acusadoras se vean obligadas a acreditar que todas y cada una de ellas no han concurrido en el caso, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado.

b) La defensa no ha acreditado que las capacidades del acusado estuviesen mermadas o alteradas por una anomalía o alteración psíquica, ya que ni se hizo constatación de dicha circunstancia cuando el acusado fue detenido ni con posterioridad cuando se instruyó la causa 1.3. Compartimos la conclusión alcanzada en la instancia (no existe base fáctica para apreciar la eximente o atenuante alguna por razón de transtorno psiquiátrico) si bien llegamos a ella sobre la base de razones distintas. Ello exige un análisis detallado, ya que la argumentación que empleamos (que encuentra su precedente en la sentencia de esta Sala dictada en el rollo de apelación nº 82/2018 , de 6 de abril) se aparta, parcialmente, de lo que puede considerarse como doctrina tradicional de la Sala II, que ya ha comenzado a experimentar fisuras.



SEGUNDO.- 2.1. La posición de la Sala II, que convenimos en denominar tradicional, se encuentra sintetizada en la STS 200/2017 . Extractamos los particulares de interés de su FJ 3º: ' En el caso presente necesariamente hemos de partir - STS. 544/2016 de 21.6 - de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003 de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006 de 23.3 ).

Las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ).

En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 ) '.

Más recientemente, la STS 335/2017 , aborda la cuestión. Por lo que nos ocupa, su FJ 5º dice lo siguiente: ' a) En cuanto a la presunción de inocencia ya se ha comentado antes una cuestión que ahora reiteramos: la presunción de inocencia no alcanza a las causas excluyentes de la imputabilidad ( SSTC 209/1999, de 29 de noviembre , 133/1994, de 9 de mayo ; 36/1996, de 11 de marzo u 87/2001, de 2 de abril ). No es posible. No hay una presunción constitucional de que todo ciudadano presenta déficits psíquicos que le convierten en inimputable penal en tanto y en cuanto no se haya practicado una prueba lícita realizada con todas las garantías en un proceso penal acreditativa de su normalidad mental. No merece mayores comentarios esta cuestión que quizás en relación a otras eximentes (en concreto, las causas de justificación, especialmente aunque no exclusivamente, desde las posiciones dogmáticas, que las conciben como elementos negativos del tipo) sí merecería un más rico argumentario.

b) Desde el principio -in dubio-, la cuestión puede ser más discutible en abstracto. Partimos de la diferenciación entre presunción de inocencia e in dubio, diferenciación controvertida pero consagrada por el TC en doctrina acogida con alguna modulación por esta Sala. ¿Rige tal principio -in dubio-en materia de eximentes o de atenuantes? La doctrina clásica, machaconamente reiterada en numerosos pronunciamientos de esta Sala (las eximentes y atenuantes han de estar tan probadas como el hecho mismo: por todas y entre muchas SSTS 415/2016, de 18 de abril ó 489/2004, de 19 de abril )-merece probablemente una revisión ya anunciada en algún aislado precedente (vid. SSTS 639/2016, de 19 de julio ó 802/2016, de 26 de octubre )'.

2.2. Separándose de dicho criterio, entre otras, podemos citar por su claridad la STS 639/2016 , cuyo FJ 2º señala lo siguiente: ' 2.- Para resolver este motivo hemos de discrepar en primer lugar de la doctrina citada por la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior cuando dice que la carga probatoria en relación a eximentes o atenuantes compete a la parte que las alega. Añade que deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo y que los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal. En definitiva, afirma que para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determinaría su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal.

Tal tesis, por más que puede invocar no poca jurisprudencia en su favor, es incompatible con la garantía constitucional que cita. Lo que ésta supone es precisamente la erradicación del concepto mismo de carga de prueba en el proceso penal.

La carga de la prueba se vincula a un sistema de enjuiciar en el que, dadas las facultades dispositivas de las partes sobre el objeto del mismo, se establecen criterios de resolución de la situación de duda cuyas consecuencias se hacen recaer onerosamente sobre la parte cuya pretensión se ampara en ese hecho que no puede ser afirmado como probado por el resultado dudoso de la actividad probatoria al respecto.

En el proceso penal la Constitución garantiza al acusado que no sufrirá ninguna consecuencia gravosa en caso de duda razonable sobre la veracidad de la afirmación de un hecho, sea este constitutivo, extintivo o modificativo de la responsabilidad.

No ha de ser diverso el alcance de la garantía si de lo que se duda es de la participación causa de responsabilidad que si de lo que se duda es de la existencia de la enajenación de la que depende la inocencia del acusado '.

Con mayor desarrollo argumental, el voto particular del Magistrado Luciano Varela a la STS 335/2017 , dice: ' Una construcción del sistema probatorio penal, tan frecuente como dudosamente constitucional, traslada a aquél principios del proceso civil. En éste, sin atender a la posición procesal de la parte (demandante o demandado) sino a la trascendencia constitutiva, impeditiva o extintiva del hecho que se ha de probar, el juez resuelve la duda, tras la valoración de la actividad probatoria, en perjuicio del demandante si aquella duda afecta a un hecho constitutivo de la demanda, y en perjuicio del demandado si afecta a los impeditivos o extintivos.

El proceso penal constitucional, regido por el principio de necesidad y legalidad, no reconoce a las partes el dominio sobre el objeto del mismo que se les atribuye en el civil. Por lo que no admite esa distribución de consecuencias de la falta de certeza objetiva una vez valorada la actividad probatoria, tributaria del esfuerzo probatorio de cada parte.

La garantía constitucional de presunción de inocencia no soporta una discriminación entre los hechos según favorezcan a una u otra parte. Cualquiera que sea el hecho sobre el que no se alcanza la certeza objetiva, si de él depende la condena (culpabilidad) o la absolución (no culpabilidad) del acusado, ha de constar con idéntica certeza objetiva es decir más allá de toda duda razonable. Y por ello, la inexistencia de cualquier hecho de los que dan lugar a la aplicación de una causa de exención, en la medida que es causa de debida absolución, ha de acreditarse con el mismo baremo con que se exige la prueba de la existencia del que da lugar a la estimación de culpabilidad.

Obviamente no porque la existencia de aquel hecho que exime de responsabilidad sea presumido por ley, proclamando que en principio todos somos psíquicamente enfermos. Como tampoco presume la ley la existencia del hecho alegado en descargo por la defensa. Y, sin embargo, ha de valorarse la prueba sobre el mismo de suerte que excluya toda duda razonable sobre el hecho que funda la imputación.

Por eso discrepo de la tesis de la mayoría del Tribunal en esta sentencia. En efecto, la referencia a una hipotética presunción de inocencia constituye pura caricatura, y por ello argumento de escasa seriedad. Pero si la existencia de la causa de exención ha sido objeto (o debiera haberlo sido) de debate, por su trascendencia para decidir sobre la culpabilidad y subsiguiente condena, su exclusión ha de constar con igual certeza que el hecho típico, el elemento subjetivo o cualquier otro elemento que determine la condena, ya que, de lo contrario, faltará la certeza objetiva que la presunción de inocencia exige sobre un aspecto del elemento subjetivo (el que da lugar a la imputabilidad) del delito, ya que al respecto habrá surgido una 'duda razonable». Otra cosa es que, en cuanto excepción de lo que ocurre ordinariamente, la conclusión al respecto solamente ha de justificarse si el debate es razonablemente instaurado.

No se trata de un divertimento o especulación teórica. Está en juego una toma de posición acerca de los valores constitucionales. Y es que, tal como algún sector de la doctrina, en países de larga experiencia democrática sobre la presunción de inocencia, es necesario formularnos esta pregunta: ¿cómo podemos decir que se respeta la presunción de inocencia si el acusado tiene que probar algo para asegurar que recibirá una absolución?.

Si tenemos por valor constitucional la opción de preferir la absolución del culpable a la condena del inocente aún cabe otra pregunta, también formulada en aquel contexto político y doctrinal: Contraponiendo dos hipótesis ante la acusación por un mismo delito frente a dos sujetos que alegan uno una coartada y el otro una causa de exención (inimputabilidad o legítima defensa) de bastará al primero dar lugar a una duda razonable sobre la imputación, mientras el segundo vendrá necesitado de lograr en el juzgador certeza sobre el hecho causante de exención. ¿En virtud de qué principio cabe tan dispar toma de posición sobre la importancia de absolver al inocente, frente al coste de absolver al culpable?.

Remedando el aforismo que la mayoría invoca, no se trata de que las causas de exención de responsabilidad (inimputabilidad, justificación, exculpación, no punibilidad o prescripción) hayan de estar tan probadas, sino que esa identidad de rigor probatorio rige entre la existencia los elementos determinantes de la condena y la inexistencia de los determinantes de la exención y subsiguiente absolución.

En definitiva, no se trata de partir de la hipótesis de que el acusado era inimputable, sino de que la regla general al respecto -la imputabilidad-ha sido cuestionada de tal manera que para afirmar aquella imputabilidad hace falta un resultado probatorio que confirme esa regla general en el caso que se alega excepcional. Y ello con resultado probatorio que justifique la certeza objetiva.

Tesis que mantengo con independencia de cuales sean las posiciones mayoritarias en la doctrina, incluida la del Tribunal Constitucional. La que, por cierto, en las resoluciones que cita la mayoría está muy lejos de asumir como razón de su decisión lo contrario. Apenas va más allá de meros obiter dicta y ni siquiera de manera que pueda decirse inequívocamente diversa de lo que aquí sostengo '.

2.3. Así las cosas, en síntesis, nos encontramos con la siguiente situación actual en la doctrina jurisprudencial: a) Como regla, para las eximentes y atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. En consecuencia, la insuficiencia probatoria ha de determinar la inaplicación de la eximente o atenuante pretendida.

b) No obstante, se reconoce, con sinceridad, que dicha doctrina merece una revisión al menos desde la perspectiva del principio in dubio pro reo.

c) Por último, las sentencias ancladas en la posición clásica coexisten con otras de signo opuesto que vinculan la cuestión con el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Es a esta posición a la que nos adscribimos, al ser la única que nos parece conciliable con el derecho que consagra el artículo 24.2 CE .

2.4. Intentaremos complementar las razones que vertebran la tesis moderna.

2.4.1. En primer lugar, y a nuestro entender, no pueden disociarse el derecho a la presunción de inocencia y el principio' in dubio pro reo'. La separación conceptual (inexistencia de prueba frente a insuficiencia de prueba) obedeció en su momento a dos razones. En primer lugar, a la conveniencia pragmática de reducir el impacto que tendría el reconocimiento de la relevancia constitucional del principio pro reo sobre la carga de trabajo del Tribunal Constitucional y, del mismo modo, sobre la de la Sala II (con apoyo en el artículo 5.4 LOPJ ). Y, en segundo lugar, y vinculada con la razón precedente, a cierta tolerancia hacia un modo de entender la libre apreciación de la prueba próxima a la concepción subjetivista y arbitraria de la íntima convicción, en la que aquélla se encontraba exenta de control externo.

Sin embargo, el tránsito desde la aceptación de esa certeza subjetiva hacia la moderna exigencia de una certeza objetiva (o, en otros términos, intersubjetiva) había de determinar una modificación de este estado de cosas. La simple convicción subjetiva se convirtió en insuficiente para la condena. Aquélla había de ser objetiva, lo que cabía ligar con una nueva concepción del proceso penal como reconstrucción del pasado conforme a reglas, entre las cuales se encontraba la que instauró el artículo 24.2 CE : exigir para la acreditación de la hipótesis de la acusación que, bajo las condiciones del discurso racional, resistiera todos los intentos de refutación. En suma, la hipótesis acusatoria debía ser capaz de explicar todos los datos disponibles integrándolos de forma coherente y no debían ser posibles hipótesis más favorables compatibles con los datos disponibles. La asequibilidad de la certeza objetiva podía, en consecuencia, ser objeto de control externo tanto a través de la revisión de la valoración como mediante la fiscalización de la motivación. En este contexto, carece ya de todo sentido mantener una distinción conceptual que, en la práctica vaciaba de contenido el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En suma: a) Si al valorar la prueba se impone al juez que tuviera dudas sobre la culpabilidad del acusado la obligación de absolver, ello es signo de que en el proceso se parte de una premisa: la presunción de inocencia del acusado. En otros términos: el objeto del proceso es la culpabilidad y no la inocencia de aquél.

b) Ciertamente, la presunción de inocencia tiene un alcance mayor que el principio 'in dubio pro reo'.

Así, como regla de tratamiento implica el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe.

Por otro lado, está abierta la discusión sobre su posible proyección a la misma interpretación de la norma penal sustantiva. Así, la STS 1078/2011 ha señalado que la presunción de inocencia, en su vertiente normativa, se dirige al Tribunal para que, de las diversas interpretaciones de la norma escoja la más beneficiosa para el acusado. Ahora bien, ello no significa otra cosa que el hecho de que el principio 'in dubio pro reo' es uno de los aspectos o vertientes del derecho, más amplio, que consagra el artículo 24.2 CE .

c) Por último, el fundamento pragmático de la distinción es arbitrario, pues, dejando a un lado los supuestos anecdóticos de total ausencia de prueba, para determinar si ha habido una 'mínima actividad probatoria' habrá que adentrarse en la valoración realizada, lo que implica algo más que una simple verificación desde el exterior.

2.4.2. La afirmación de que las causas de exención o atenuación han de estar 'tan probadas como el hecho mismo' se vincula con la de que la carga de acreditarlas compete a quien pretende beneficiarse de ellas.

Es evidente, como indica el voto particular, citado, a la STS 335/2017 , que, con ello, se opera en el proceso penal la importación de la doctrina sobre cargas probatorias propia del proceso civil, pese a las sustanciales diferencias existentes entre uno y otro. Por otro lado, dicha doctrina facilita la labor de la acusación, al partir de la premisa de que el hecho típico (que debe demostrar) es normalmente antijurídico y culpable, salvo prueba en contra, y parece conforme con la tesis de que al que afirma no puede obligársele a probar los hechos negativos. Tales razones son cuestionables: a) En el proceso civil se ha acuñado la distinción entre carga de la prueba formal (o distribución de la carga de la prueba) y carga de la prueba material (o regla de juicio). La primera, cuyo destinatario son las partes, da cuenta de los hechos que cada parte tiene que probar, e implica la obligación de identificar tales hechos, buscar las fuentes de prueba y solicitar al órgano judicial la práctica de dichas pruebas. La segunda, cuyo destinatario es el juzgador, fija el mecanismo para solucionar el conflicto en casos de incerteza o duda, estableciendo cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias derivadas de la insuficiencia probatoria.

b) En el proceso penal, la presunción de inocencia opera como regla de juicio y, como tal, no admite diferencias entre los hechos según favorezcan o no a una de las partes. Como indica el voto particular ' La garantía constitucional de presunción de inocencia no soporta una discriminación entre los hechos según favorezcan a una u otra parte. Cualquiera que sea el hecho sobre el que no se alcanza la certeza objetiva, si de él depende la condena (culpabilidad) o la absolución (no culpabilidad) del acusado, ha de constar con idéntica certeza objetiva es decir más allá de toda duda razonable. Y por ello, la inexistencia de cualquier hecho de los que dan lugar a la aplicación de una causa de exención, en la medida que es causa de debida absolución, ha de acreditarse con el mismo baremo con que se exige la prueba de la existencia del que da lugar a la estimación de culpabilidad '.

c) Resuelta la cuestión desde la perspectiva de la carga de la prueba material, han de introducirse matices respecto de la carga de la prueba formal, cuyo fundamento radica en el principio de aportación de parte. Efectivamente, un incorrecto entendimiento de lo que acaba de exponerse (conforme al cual correspondería a la acusación acreditar, siempre y en todo caso, no sólo la existencia del hecho típico sino también la ausencia de causas de justificación, de inimputabilidad, de exculpación y de exclusión de la punibilidad) haría prácticamente imposible la labor acusatoria.

Ahora bien, en un proceso de partes son éstas las que han de aportar los hechos (o, con mayor propiedad, los enunciados fácticos a verificar) y las pruebas. La presunción de inocencia implica, en perspectiva acusatoria, que la acusación haya de plantear la hipótesis incriminatoria y aportar las pruebas que la confirmen y conduzcan racionalmente a sostener la culpabilidad del acusado. No hay, por tanto, la asunción inicial de carga alguna por la defensa. Ahora bien, si por las circunstancias concurrentes en el caso concreto resulta que el hecho típico puede considerarse ordinariamente como antijurídico, culpable y punible, surge en la defensa la necesidad de alegar y acreditar mínimamente los hechos que eximan o atenúen la responsabilidad penal.

d) En esta línea, nos encontramos con dos tesis diferenciadas. Conforme a la primera, llegado el punto antes señalado para la defensa, habría que distinguir entre la mera alegación y la prueba de lo alegado.

Así, bastaría para aquélla con alegar la concurrencia de la circunstancia eximente o atenuante, tras lo cual el acusador habría de acreditar la antijuridicidad o culpabilidad refutando la afirmación de que concurren los requisitos de la determinada causa de justificación, inimputabilidad o exculpación invocada. Y ello, sin perjuicio de que la defensa pudiera probar con los medios que estime oportunos la causa de exención o atenuación.

Conforme a la segunda, la defensa no sólo ha de alegar la presencia de la eximente o atenuante.

Además, ha de justificarla a fin de que no quede sin fundamentación probatoria alguna. Cuestión distinta es el estándar exigible para su apreciación, extremo en el que hay tesis que se contentan con requerir la creación de una simple apariencia de verosimilitud que haga posible la defensa. En nuestra opinión, en este punto entra en juego la presunción de inocencia como regla de juicio. Por tanto, si se genera una duda razonable sobre la concurrencia de la causa de atenuación o exención, ha de apreciarse, pues si no se puede descartar su presencia no cabría constitucionalmente afirmar que el hecho es típico, antijurídico, culpable y punible más allá de toda duda razonable, lo que lesionaría el derecho que consagra el artículo 24.2 CE .

e) Para cerrar este punto, conviene introducir una aclaración. En 2.4.2 c) dijimos que '... si por las circunstancias concurrentes en el caso concreto resulta que el hecho típico puede considerarse ordinariamente como antijurídico, culpable y punible, surge en la defensa la necesidad de alegar y acreditar mínimamente los hechos que eximan o atenúen la responsabilidad penal '. Pues bien, esas ' circunstancias concurrentes en el caso concreto ' no pueden desvincularse de nuestro modelo procesal, en el que cabe observar cierta inconsistencia entre los valores y principios que dice reconocer y los que realmente reconoce, lo que puede explicarse, en parte, por la necesidad de superponer sobre una realidad constituida por el acarreo y sedimentación de normas y prácticas preconstitucionales, nuevos valores, normativizados como principios y no traducidos en reglas procesales positivas. Así, aun cuando se postule la existencia del idealizado modelo procesal de partes, con un juicio oral contradictorio y concentrado presidido por un juez neutral, no cabe ocultar la existencia de una fase investigativa previa dirigida, en teoría, por un juez instructor, en la que éste hace acopio del material que servirá para construir la hipótesis inculpatoria y, en su caso, la defensiva pues el artículo 2 Lecrim obliga también a consignar y apreciar las circunstancias favorables para el encausado.

El hecho de que dicha fase previa esté, al menos nominalmente, controlada por un juez da lugar, por otro lado, a que se parta de la presunción de legitimidad de lo actuado en ella y a que se le reconozca cierto valor probatorio. Ello explica, además, que, llegado el momento, las partes suelan recurrir para la proposición de prueba al material recopilado durante la instrucción.

Así las cosas, si de ese material resultara un principio, aun mínimo, de justificación de la presencia de una causa de exención o atenuación, no podría afirmarse que el hecho típico pudiera considerarse sin más como antijurídico, culpable y punible. Por tanto, la acusación habría de articular los correspondientes medios de prueba para descartar la existencia de las posibles eximentes o atenuantes advertidas, con independencia de la posición que pudiera adoptar la defensa. Con mayor razón, en virtud del principio de adquisición procesal, si introduce en el plenario, al proponerlos como medios de prueba, fuentes sumariales que generen dudas razonables sobre la presencia de esas causas modificativas de la responsabilidad penal.

f) Finalmente, y ya limitados a las causas de inimputabilidad, la obligación de apreciar y advertir la presencia de circunstancias favorables que dimana del artículo 2 Lecrim , cobra especial vigencia en los casos de posibles discapacidades psíquicas por dos tipos de razones.

Por un lado, por motivos de orden público relativos a la capacidad procesal. En este sentido, la STC 77/2014 señala a tal efecto: ' El deber de realizar diligencias complementarias de las estrictamente legales para despejar cualquier duda en relación con la participación de personas con discapacidad mental en el proceso penal tiene sustento, en nuestro Derecho, en el mandato del art. 9.2 CE , que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para que la igualdad de los individuos sea efectiva, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, y se ampara en el especial deber de protección y apoyo de que gozan las personas con discapacidad. Así: (a) El art. 49 CE establece que los poderes públicos deben amparar a los disminuidos psíquicos para el disfrute de los derechos que el título I otorga a todos los ciudadanos, entre los que se encuentran los derechos a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

(b) La STC 10/2014, de 27 de enero , FJ 4, en relación con la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales a las personas con discapacidad, declara que, desde la perspectiva del art. 10.2 CE , cobra una especial relevancia la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, que parte como principio de 'la necesidad de promover y proteger los derechos humanos de todas las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un apoyo más intenso' [preámbulo, letra j)]. El art. 2 de esta Convención prohíbe todas las formas de discriminación de estas personas, entre ellas 'la denegación de ajustes razonables', entendiendo por estos 'las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales'. Respecto del derecho de acceso a la justicia, el artículo 13.1 de la Convención establece que '[l]os Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares ' En conclusión, la existencia de indicios de que el encausado pueda sufrir trastornos mentales que limiten su capacidad de comprensión procesal, impone a los órganos judiciales un deber positivo de desarrollar la actividad necesaria para despejar cualquier duda al respecto.

Pero, además, la eventualidad de que hubiera de adoptarse una medida de seguridad o, incluso, medidas extrapenales hace aconsejable un especial cuidado indagatorio y probatorio para evitar la imposición de penas que, en tanto innecesarias, resultarían ilegítimas, lo que, desafortunadamente, no es infrecuente constatarlo tardíamente ya en fase de ejecución de sentencia.



TERCERO.- 3.1. Trasladando las consideraciones precedentes al caso que nos ocupa, nos encontramos con lo siguiente: a) El apelante afirma que padece dos trastornos que afectaron intensamente a sus facultades intelectivas y volitivas: un trastorno bipolar y un trastorno de la personalidad.

b) El resumen de su historia clínica en el Centro Penitenciario de Brians 1 (folios 679 y ss) evidencia que los referidos trastornos le han sido (18.11.13 y 11.5.17), y que toma medicación antidepresiva y ansiolítica.

Por otra parte, el informe forense (folio 842) pone de relieve que el apelante sigue tratamiento farmacológico adecuado, teniendo estable su patología y que en el momento de la exploración no presenta signos objetivos que evidencien la presencia de las citadas patologías.

c) En consecuencia, no ponemos en duda que el recurrente sufra las referidas patologías. Lo que no puede afirmarse, pues la prueba practicada contradice tal aserto, es que las mismas tuvieran incidencia en sus facultades intelectivas y volitivas cuando cometió los hechos. En otros términos, los indicios disponibles desvirtúan la hipótesis de que dichos padecimientos le impidieran conocer el alcance de la norma o adaptar su comportamiento conforme a la tal comprensión.

3.2. Como recuerda la STS 60/2016 , con respecto a la apreciación de las atenuaciones de la responsabilidad criminal por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, el sistema del Código Penal exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). En esa línea, señala: ' fue la propia jurisprudencia, desde tiempos antiguos (incluso anteriores a la trascendental STS de 29 de mayo de 1948 ), la que desarrolló, en nuestro país, el denominado 'criterio mixto', 'biológico-psicológico' o también denominado en otros ámbitos 'normativo-psicológico', para dejar sentado que la detección de la anomalía no era siempre equivalente a la exención de la responsabilidad criminal, pues para ello se requerían otros dos elementos igualmente esenciales, consecuencia de aquella, a saber: a) la afectación o limitación severa de alguna de las facultades psíquicas del sujeto, es decir, la cognoscitiva o de conocimiento por el individuo del alcance de la ilicitud de su conducta y la volitiva o de libre voluntad para acomodar su comportamiento a ese previo conocimiento de la ilicitud del acto que llevaba a cabo; y b) la 'relación de sentido' entre la enfermedad y sus consecuencias en lo psíquico con el delito efectivamente ejecutado. De modo que una base patológica, acreditada, que en realidad no supusiera condicionamiento para las referidas facultades psicológicas o que careciera de vinculación con el concreto campo de la conducta humana a la que el hecho típico se refería, no podía ser tenida en cuenta desde el punto de vista de la consideración de la imputabilidad.

Esta doctrina, de creación estrictamente jurisprudencial en nuestro Derecho, con la sola excepción de las previsiones que se contenían en el Código Penal de 1928 que ya siguió los criterios de este método mixto, encuentra hoy plena acogida en la norma positiva, tras la publicación del Código Penal de 1995 que, en la tres primeras circunstancias contempladas en su artículo 20, recoge expresamente la exigencia de que a la probada anomalía o alteración psíquica, permanente o transitoria ( art. 20.1º), intoxicación de substancias psicoactivas o síndrome de abstinencia ( art. 20.2º) o alteración de la percepción ( art. 20.3 º), se ha de añadir, como consecuencia, el que el sujeto que las padece '...no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'.

Lo que, por otra parte, para los supuestos de exención incompleta de la responsabilidad, construidos a partir de la atenuante 1ª del artículo 21, en relación con cualquiera de las eximentes señaladas y, respecto de sus efectos penales, con el 68 del mismo Código Penal , significa una semejante configuración estructural, si bien, en estos casos, la afectación de las facultades psíquicas no requiere una anulación total de alguna de ellas, sino, tan sólo, su severa limitación '.

3.3. En el caso que nos ocupa, conviene retener los siguientes datos probatorios: a) Conforme a los protocolos, tras la detención el recurrente fue conducido a un establecimiento médico, en el que se le diagnosticó 'transtorno de ansiedad, inespecífico' descartando otras anomalías (folio 32).

b) La ejecución del hecho evidenció una planificación previa y una precisa coordinación poco compatibles con el influjo de transtorno alguno. Los empleados del establecimiento en el que se produjo el robo dijeron que los atracadores entraron en el local justo cuando estaban haciendo caja a punto de cerrar Los asaltantes ocultaban sus rostros con prendas para no ser identificados, cometieron los hechos con rapidez y huyeron en un vehículo, que abandonaron durante la huida para evitar ser detenidos por la policía.

c) En el mismo sentido, sus actos posteriores son reveladores. El recurrente, durante la huida, se desprendió de algunas de sus prendas de vestir para evitar ser identificado a través de ellas por la policía.

En este sentido, algunos agentes refirieron que encontraron la chaqueta que portaba en unas rocas en la playa. Del mismo modo, señalaron que cuando le localizaron jadeaba mucho por la carrera propia de la persecución. Por otro lado, la persecución en la zona de la playa se prolongó, dada la habilidad del acusado para esconderse. Además, mintió a los agentes cuando le pidieron explicaciones sobre el dinero que llevaba consigo, diciéndoles que lo había sacado de un cajero el día anterior.

3.4. Así las cosas: a) Como señala la STS núm. 2167/2002, de 23 diciembre ' la jurisprudencia ha sido en general reacia a reconocer eficacia atenuatoria a los trastornos de la personalidad o psicopatías, con mayor razón cuando no han sido calificados de graves. En la actualidad tienen encaje en el artículo 20.1 pues se trata sin duda de anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos '. En el presente caso, ni el transtorno fue calificado de grave ni existe evidencia de ningún tipo de que tuviera influjo en la concreta perpetración del delito.

b) En cuanto al transtorno bipolar, la prueba practicada no es compatible con la presencia en esos momentos de los signos indicativos de euforia o depresión intensos que lo caracterizan, sin que la simple detección de 'ansiedad' de tipo 'inespecífico' sea suficiente para alcanzar el efecto atenuatorio que se pretende, pues es reconducible al nerviosismo propio de la privación de libertad.

Así las cosas, estimamos que la prueba practicada no ha generado, en modo alguno, la apariencia de verosimilitud que hace sostenible la aplicación de la eximente alegada. El motivo impugnatorio se rechaza.



CUARTO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Evaristo contra la sentencia de instancia CONFIRMANDO la mencionada resolución y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b y 849.1º de la LECr , solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.