Sentencia Penal Nº 255/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 45/2017 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE SALA NÚM. 45/17.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 2653/13.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 4 DE BURGOS.
ILMO/A. SRS/A. MAGISTRADOS/A:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBAÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
S E N T E N C I A NUM. 00255/2018
En Burgos, a seis de Julio de dos mil dieciocho.
Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de de Burgos,
seguida por DELITO DE ESTAFA, contra el acusado Andrés con NIE NUM000 , nacido el NUM001
/1976 en Gujrat (Pakistan) hijo de Carlos y Dulce , con domicilio en Las Rozas, CALLE000 NUM002 ,
NUM003 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya declaración de insolvencia consta en
autos, representado por la Procuradora Doña Carolina Aparicio Azcona y defendido por el Letrado D. Victor
de Bernardo Riaza, siendo partes acusadoras El Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, y como
Acusación Particular Edemiro representado por la procuradora Doña Elena Prieto Maradona y defendido
por el letrado D. José Antonio López Rodríguez; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª DOLORES
FRESCO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- En las Diligencias Previas nº 2653/13 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Burgos está acusado Andrés y tramitada la causa conforme a ley, se remitieron a esta Audiencia para su enjuiciamiento, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo el día 3 de Julio de 2.018.



SEGUNDO .- Por el Ministerio Fiscal se había presentado escrito de acusación absolutorio si bien, en sus calificación definitiva introdujo una alternativa considerando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal en grado de tentativa, considerando penalmente responsable en concepto de autor a Andrés , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de seis meses de prisión.



TERCERO .- Por la Acusación Particular representada por la procuradora Sra Prieto Maradona se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250. 1 º, 2 º y 6º en relación con el art. 53 y 66 del Código Penal , solicitando la imposición de las pena de 3 años de prisión, multa de 18 meses a razón de 6 euros al día, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena e inhabilitación para el sufragio pasivo por el tiempo de condena absoluta y durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil se solicita que se indemnice a su representado en por daños morales en la cantidad de 3.000 euros.



CUARTO .- La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, consideró que no existe delito, solicitando la libre absolución de Andrés .

II.- HECHOS PROBADOS.

Se considera expresamente probado y así se declara que el día 9 de Noviembre de 2011, sobre las 11:45 horas, alguna persona cuya identidad no consta, identificándose telefónicamente como Edemiro y manifestando que llamaba desde el teléfono NUM004 , del que era titular Andrés , contrató con la mercantil Gas Natural Fenosa el suministro eléctrico para el local sito en Calle Chile nº 160 de Coslada (Madrid), local que fue arrendado el día 1 de Noviembre de 2011 por Andrés .

Gas Natural Fenosa giró a nombre de Edemiro una factura de suministro de energía eléctrica correspondiente al local señalado con fecha 9 de Septiembre de 2013 por importe de 2.510,54 euros.

Edemiro no ha llegado a pagar cantidad alguna por los recibos reclamados por Gas Natural Fenosa.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Ministerio Fiscal en su calificación alternativa introducida en el acto de juicio se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal .

El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio propio o de un tercero.

Como recuerda, entre muchas, la STS núm. 411/2004, de 25 marzo es doctrina reiterada que los elementos del delito de estafa son: 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial El artículo 248 del Código Penal exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que es idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

Por su parte la acusación particular considera que los hechos serían constitutivos de la modalidad agravada del artículo 250.1, 2º, 'se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público oficial de cualquier clase y 6º se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

Las acusaciones consideran que el acusado Andrés sin autorización ni conocimiento de Edemiro cuyos datos personales conocía por haber vivido con él y tener relación de amistad, contrató a nombre de éste via telefónica servicios de electricidad con la empresa Gas Natural Fenosa el día 9 de Noviembre de 2011 y para el local sito en Coslada (Madrid) en la calle Chile s/n (a la altura del nº 160) local 6 en el que Andrés regentaba un local de kebab.

Sin embargo, el examen de las pruebas practicadas nos lleva a pronunciarnos en un sentido absolutorio.

El derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de marzo del año 1999 (cuya doctrina ha sido reiterada en múltiples sentencias posteriores) declaró que el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado y que el mismo constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables, pues en un Estado Social y Democrático de Derecho ,es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados.

La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y es por ello por lo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. Como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, conforme a nuestra más autorizada y reiterada doctrina ( SSTS 693/2015 o 43/2016 ), demanda la presencia de: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo de tal suerte que, como se explicará, al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación ha optado por un declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente, TS. S. 20.3.1991, o como se dice en la reciente sentencia de 11.10.2006 'El sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables'.

Pues bien, cierto es que el Tribunal Constitucional ha sostenido desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 ) 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

En resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008 , 109/2009 , 126/2011 , 128/2011 , 175/2012 ) ha considerado como requisitos imprescindibles: a) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados ; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; d) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común en palabras de la STC 169/1989 de 16 de Octubre .

Por otro lado, en la SSTS 573/2010, de 2.10 , 615/2016 de 8.7 recuerda el TS que con respecto a la cuestión de los contraindicios el TC en sentencia nº 24/97 de 11-12 ha precisado que la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el juzgado ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulta convincente o resulta contradicha por la prueba debe servir para considerarlo culpable, pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente.

En este caso es incuestionable que el día 9 del Noviembre de 2011, sobre las 11:45 horas, una persona contrata via telefónica con Gas Fenosa el suministro de electricidad, siendo la dirección de suministro el local sito en Calle Chile nº 162, local 6 de Coslada (Madrid). La persona que contrata dice que se conecta desde el teléfono NUM004 y se identifica como Edemiro con Nie NUM005 , designando como cuenta en la que domiciliar los pagos la cuenta NUM006 . Datos que se extraen del oficio remitido por Gas Natural (folios 14 y 48 de la causa) y del CD que remitió dicha mercantil y que fue reproducido en el acto de juicio oral.

Sin embargo, de las pruebas practicadas no queda acreditado que Andrés fuese la persona que efectuó dicha contratación pues partimos de una contratación telefónica que de acuerdo con la practica habitual de las compañías dificulta las gestiones de identificación y no se ha practicado prueba pericial a fin de determinar si la voz que se escucha en el CD remitido por Gas Natural y que realizó la contratación es la voz del acusado.

En el acto de juicio el denunciante, Edemiro relata que conoce al acusado Andrés porque ha vivido y trabajado con él hasta 2006 ó 2007. Que él nunca ha trabajo en Madrid en un local de kebab. Señala que recibió una reclamación de Gas Fenosa respecto a un local que no tenía nada que ver con él. Que tras recibir la llamada se puso en contacto con Andrés y le dijo 'paga y yo te pago' pero él no podía pagar. Reconoce su firma en el escrito de denuncia y la factura que le reclaman (folio 5).

En dicha factura se reclama un importe de 2.510,54 euros por los siguientes conceptos: factura de fecha 30.11.2012, 590,58 euros; factura de fecha 24.10.2012 por importe de 88,08 euros; factura de 24.08.2012, por 1.048,84 euros y factura de fecha 16.06.2012 por importe de 783.04 euros. En la factura como datos del cliente se hace constar Edemiro , Calle Chile 162, 28822 Coslada, Madrid, NUM005 .

Declara el denunciante que Andrés sabía sus datos porque cuando vivían juntos tenían todo a la vista en la habitación, que le reconoció que la deuda era suya. Manifiesta que no sabe si Andrés tenía un socio en el local.

Por otro lado, el acusado Andrés declaró que conoce al denunciante de su país y han residido en el mismo edificio pero en casas distintas; relata que han trabajado en la misma empresa y que en 2003, 2004 dejaron de trabajar juntos. Reconoce su firma en el contrato obrante al folio 258. En dicho contrato de fecha 1 de Noviembre de 2011 se identifica a Andrés como arrendatario del local sito en Coslada (Madrid) en la calle Chile (a la altura del nº 160) denominado Burguer The Flower. Igualmente, reconoce el acusado su firma en el acta de desocupación y liquidación de fianza de fecha 5 de Noviembre de 2012. En relación con dicho contrato el acusado declara que fue su socio el que se encargó de dar de alta la luz, que en ese local tenía un socio que conocía también a Edemiro , que pagaron la luz pero ese tema lo llevaba su socio, el se encargaba de llevar el local.

Reproducida en sala la grabación remitida por Gas Fenosa en la que se efectúa la contratación telefónica del suministro de electricidad, manifiesta Andrés que no es su voz, que no sabe quién hizo la contratación, que pudo ser su socio. Que es cierto que el número de teléfono que facilita la persona que se oye en la grabación es su teléfono móvil pero no sabe por qué. En cuanto a la cuenta corriente que se designa en la grabación para hacer los pagos del referido suministro manifiesta que no sabe si es la suya, que podría ser y que en cuanto al pago de la luz se estuvo pagando hasta que el local no daba para ello. Que su socio tenía todos sus datos y que también le dejó de pagar a él. Que no ha traído a su socio al juico porque lleva mucho tiempo sin tener relación con él. Reconoce que figura como sujeto pasivo en relación con la liquidación de una tasa por cambio de titularidad de licencia de apertura en el ejercicio 2011 en relación con dicho local.

A preguntas de la defensa contesta que la luz se pagó al menos durante nueve meses, que él no recibió notificación de que no se pagaba. Que él era el que trabajaba, su socio no, no sabe donde se domiciliaron los recibos de pago. En agosto de 2012 se dejó de pagar, el local no iba bien y él se fue a Pakistan, cuando regresó discutió con su socio. La compañía le llamó cuando el local ya estaba cerrado, le llamaron y le preguntaron si era otra persona. No ha llamado a su socio porque está en Inglaterra.

La Sala echa en falta no sólo la prueba pericial en relación con la voz que se escucha en el Cd aportado por la mercantil a la hora de contratar el suministro de luz, sino que tampoco sabemos quien era el titular de la cuenta en la que se cargaban los recibos de la luz que recordemos sí se abonaron hasta Junio de 2012.

Podría ser que se hubiera proporcionado la cuenta corriente del propio acusado, siendo un contrasentido identificarse como otra persona para luego aportar una cuenta de la que sí se es titular, o podría ser que la cuenta corresponda a una tercera persona.

Por otro lado, el testigo Jacinto titular del local en Calle Chile 160 de Coslada y que celebró el contrato de arrendamiento con el acusado (folios 258 y siguientes), relató que los tratos sobre el arrendamiento los hizo con Andrés pero también manifestó que recordaba que había otra persona allí presente, que no sabe si eran socios, no recordando su nombre, que sabe que tenían otro local en Mejorada del Campo, que cree que era del otro socio. Que esa otra persona era pakistaní. Declara que visitó el local cuando se lo tenía alquilado a Andrés y vio a esa persona allí pero no habló con él. Que a él Fenosa no le ha reclamado nada. Que en cuanto al pago del alquiler a veces le pagaban en mano y a veces le hacían el ingreso o transferencia pero no sabe quien era el titular de la cuenta desde la que lo hacían.

Así las cosas, existiría una posibilidad abierta en cuanto a la autoría del hecho pues podría haber sido tanto el acusado como otra persona, en este sentido se ha reconocido por el dueño del local la presencia en la celebración del contrato de otro hombre de origen pakistaní, de forma que en estas circunstancias, la condena al acusado no pasaría de ser una hipótesis de sospecha, cierto que manifiestamente poderosa, pero sospecha al fin y al cabo, convicción en la que no puede descansar una sentencia condenatoria.

Por todo ello, procede la absolución del acusado debiendo tenerse en cuenta que, formando parte de la presunción de inocencia, se desenvuelve el principio in dubio pro reo, como ya hemos dicho, si bien se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, determinando que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejen duda en el ánimo del Juzgador, éste se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( S. TS. 16 de enero de 1997 , por todas). Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo , condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, lo que hace que sólo entre en juego, cuando efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, lo que pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia sin que constituya precepto constitucional, aunque si determina la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir 'en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda' , ( S. TS. 26 de enero de 1998 , 12 de abril de 2000 ). Ahora bien, este principio nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( S. TS. 21 de mayo de 1997 , 16 de octubre de 2000 , 25 de junio de 2003 ).



TERCERO .- Las costas se declaran de oficio conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Andrés del delito de estafa cuya comisión se imputaba por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular. Con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.