Sentencia Penal Nº 255/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 18/2016 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0000954
Procedimiento Abreviado 18/2016
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 1485/2009
SENTENCIA Nº 255/2018
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmo./as. Sr./Sras. Magistrado/as de la Sección 7ª
D. Francisco José Goyena Salgado
Dña. Mª Teresa García Quesada
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid, a nueve de abril de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº
1485/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento
abreviado por el delito de apropiación indebida contra Dña. Sandra , nacida el NUM000 de 1976 en A
Coruña, hija de Adolfina y de Leandro , vecina de Madrid, estando representada por la Procuradora Dña.
Mª Dolores Arcos Gómez y defendida por el Letrado D. Santiago Sagrera Marquina. Siendo parte acusadoras
el Mº. Fiscal y Dña. Estrella como Acusación Particular, representada por la Procuradora de los Tribunales
Dña. Mª Macarena Rodríguez Ruíz y defendida por el Letrado D. Daniel Severino de Andrés Martín y como
ponente la Magistrada Dª. Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal, en relación con el 250.1.6º del C.P ., según la redacción del Código Penal de 15/2003, vigente en el momento de los hechos, estimando responsable del mismo en concepto de autora a Dña. Sandra sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros y en aplicación en caso de impago de lo previsto en el artículo 53 del C. Penal y costas procesales.

En cuanto a la responsabilidad civil, solicita que la acusada indemnice a Dña. Estrella en la cantidad de 93.845 euros.



SEGUNDO.- La Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal, en relación con el 250.1.4 º, 5 º y 6º del C.P , estimando responsable del mismo en concepto de autora a Dña. Sandra sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de cinco años de prisión y multa de 10 meses con una cuota de 10 euros en atención a lo previsto en el art. 250 del C.P ., con responsabilidad subsidiaria privativa de libertad para el caso de que no la satisfaga.

En cuanto a la responsabilidad civil, solicita que la acusada indemnice a Dña. Estrella con la cantidad de 93.845 euros más sus intereses legales desde la fecha en que se le reclamó extrajudicialmente y fehacientemente el 13 de enero de 2009 y judiciales desde la interposición de la denuncia.



TERCERO.- La defensa de la acusada, en igual trámite, mostró su disconformidad con el relato de los hechos de los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular así como con las penas solicitadas al no haber cometido su defendida delito alguno y no ser, por tanto, criminalmente responsable, solicitando la libre absolución de su defendida.

Alternativamente la defensa, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 de la Ley 15/2003 concurriendo las circunstancias atenuantes de los números 3 y 6 del art. 21 del C. Penal , ambas como muy cualificadas, solicitando la pena de 3 meses de prisión y multa de 15 días a razón de 4 euros diarios. En cuanto a la responsabilidad civil deberían deducirse los gastos ordinarios que conlleva una vivienda, que en ejecución de sentencia se aportaran, y que hay lugar a intereses.

HECHOS PROBADOS En el año 2004 Estrella y la acusada Estrella mantenían una relación afectiva, en el ámbito de la cual se dispusieron a adquirir en común una vivienda.

A tal efecto, el día 8 de octubre de 2004 Estrella hizo un ingreso por importe de 93.845€ en la cuenta corriente número NUM001 de Caja Madrid (hoy Bankia), titularidad de la acusada Sandra , con objeto de que los destinara para la adquisición en común del piso sito en la C/ PASEO000 nº NUM002 , NUM003 de Madrid.

Este piso se compró en virtud de Escritura Pública de fecha 29 de diciembre de 2004, escriturándose, por razones que no han quedado acreditadas, sólo a nombre de la acusada Leandro , habiéndose destinado el dinero ingresado por Estrella para este fin.

En octubre de 2008 se produjo la ruptura de la pareja, y desde entonces Estrella ha requerido a Sandra la devolución de los 93.845 €, más 30.000 € de intereses, mediante burofax y también en un Juicio Ordinario.

En la actualidad el piso sito en la C/ PASEO000 nº NUM002 , NUM003 de Madrid, continúa siendo de la titularidad de Sandra , y Estrella no ha recibido la cantidad que reclama.

No ha quedado probado que Sandra , tuviera intención de apoderarse definitivamente de la cantidad de 93.845 € aportada por Estrella para la adquisición de la referida vivienda.

Sandra es mayor de edad, no tiene antecedentes penales y es titular del DNI NUM004

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados resultan de la valoración de las pruebas, testificales, documentales y pericial, practicadas en el Plenario en los términos que establece el art. 741 de la LECR .

VALORACION DE LA PRUEBA En el acto del Juicio Oral la acusada Sandra reconoció que Estrella había ingresado en su cuenta de Bankia la cantidad de 93.845€, para que fueran destinadas a la compra de una vivienda, lo que así hizo.

Explica que la vivienda se puso únicamente a su nombre, porque Estrella no quería figurar en ningún Registro Público. Explicó que ambas mantenían una relación de pareja que comenzó en el año 2003 y la compra de la vivienda se realizó a finales de 2004, rompiéndose la relación sentimental en 2008; señaló asimismo que desde la ruptura la relación ha sido muy mala, con continuas denuncias, después también, un Procedimiento Civil. Dice que Estrella le reclamó a través de un abogado la devolución de los 93.845 € y que ella no se los ha devuelto, porque no cree que eso deba ser así, pues ella ha tenido que hacer frente a todos los gastos de la vida en común y también a los de la hipoteca, y además no ha vendido la vivienda, siendo esa la única posibilidad de hacer cuentas después. Explica también que su padre le dejó 100.000 € que no fueron ingresados en ninguna cuenta, sino que con ellos hicieron frente a los gastos de la adquisición de muebles, de rehabilitación de la vivienda, etc. A preguntas del Tribunal dice que cuando en su declaración judicial (folio 174 de la Causa) afirmó que Estrella no había contribuido a ningún pago de la vivienda, se refería a los gastos corrientes de la misma.

Por su parte, la testigo Estrella manifiesta que hizo el ingreso de 93.845 € en la cuenta que en Bankia tenía su compañera Sandra , para comprar la vivienda en la que vivían. Dice que se escrituró la vivienda sólo a nombre de Sandra , porqué la operación de compraventa de la vivienda iba a ser avalada por el padre de Sandra y éste no conocía su orientación sexual, y en el caso de que se lo hubiera revelado no habría accedido a prestar la garantía que necesitaban. Dice que participó en los gastos de la reforma, hasta el punto de que la hizo su padre. Añade que le ha reclamado en muchas ocasiones a Sandra la devolución de su dinero y ésta le fue dando largas, habiendo llegado a decir que ella ( Estrella ) no reclama el dinero sino que se venda la vivienda y después le paguen lo que es suyo. Explica, a preguntas de su Letrado, que interpuso la Querella, paralizándose el Procedimiento Civil, cuando en este último procedimiento Sandra negó la existencia de una relación sentimental entre ellas y que Estrella hubiera puesto dinero para la compra de la vivienda. Reconoce asimismo que en las conversaciones que ambas tuvieron mediante correos electrónicos la acusada le hablaba de vender el piso para pagarle después a ella, reconociendo Sandra que Estrella había puesto dinero para la compra de la vivienda. Fue después, en respuesta a un burofax, cuando Sandra no reconocía que Estrella había puesto esa cantidad de dinero para la adquisición de la vivienda.

Admitió que envío un burofax al padre de Sandra en el que le revelaba la orientación de ésta y le reclamaba el dinero.

Las declaraciones testificales del padre y la hermana de Sandra , no aclaran hecho alguno en relación al objeto de este procedimiento. Pues que el padre de Sandra le haya o no prestado 100.000 € es algo ajeno a este procedimiento.

De la prueba pericial grafológica que obra a los folios 581-594, resulta acreditado que los textos y los guarismo correspondientes al ingreso al que nos venimos refiriendo, han sido realizados por Estrella , hecho éste que como ya hemos indicado fue reconocido por la persona a quien puede perjudicar Sandra .



SEGUNDO.- Como ya hemos adelantado los hechos que motivan la formación de esta causa, no tienen trascendencia penal.

Como dice el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en su Sentencia 380/2013, de 26 de abril, rec. 1406/2012 : 'En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido.

La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto' ( SSTS 47/2009, de 27 de enero , 625/2009, de 16 de junio , 732/2009, de 7 de julio y 547/2010, de 2 de junio ).

En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, tiene declarado esta Sala que en esta figura delictiva deben distinguirse dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales); recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada del destino pactado ( SSTS 964/1998, de 27-11 ; y 830/2004, de 24-6 ).

En cuanto a los títulos idóneos para aplicar el tipo penal por recibir en virtud de ellos el autor del delito el bien de que se acaba apropiando, la ley relaciona el de depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el préstamo mutuo y el depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que este la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó ( STS 830/2004, de 24-6 ).

Sigue diciendo el TS que para la existencia del tipo penal es menester que el dinero o las cosas fungibles de que se trate tuvieran al recibirse un destino previamente fijado ( STS de 11 de octubre de 1995 ). Y también se recuerda en ella que los títulos a que se refiere el art. 252 del C. Penal tienen en común transferir la posesión y no la propiedad de la cosa mueble, de ahí que sea unánime -tanto en la doctrina como en la Jurisprudencia- la exclusión de los contratos de préstamo mutuo, habida cuenta de que, en tales supuestos, se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero ( art. 1753 C. Civil ). Según reiterada Jurisprudencia, tampoco puede ser considerados títulos idóneos para esta figura penal la compraventa, la permuta, la dación en pago y la donación.

El Ministerio Fiscal señala en su escrito de acusación que la apropiación indebida se ha producido porque la acusada ha negado haber recibido nunca el dinero reclamado por Estrella . Desde luego la falta de concreción es evidente: cuándo y dónde se ha producido la negativa se pregunta este Tribunal. En el acto del Juicio Oral, en vía de informe, se refirió a la prueba documental que obra en las actuaciones. La causa consta de 816 folios, consciente de esa falta de concreción se dice a continuación que se refiere al cruce de burofax. Pues a este respecto se debe indicar que el burofax al que tanta referencia se ha hecho en el Plenario, documento 12 de la Querella, folio 304, que consta también al folio 35, no es remitido por la acusada, sino por un Letrado. En ese burofax, se dice que no existe ni préstamo ni deuda. Lo que la acusada no ha desmentido en el Plenario, pues ella sostiene que se trata de una inversión que las dos hicieron para la adquisición de la casa.

Lo que en efecto, y a lo que más tarde nos referiremos, y aunque no sea este el procedimiento adecuado para analizar las relaciones contractuales de las partes, no parece que estemos ante un contrato de préstamo sino ante la adquisición conjunta de un bien -aspecto éste sobre el que más tarde incidiremos.

La acusación particular considera que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida, pues la acusada ha negado haber recibido de la querellante, la testigo Estrella , la cantidad de 93.845 €.

¿Cuándo se habría producido esa negativa? Pues en el burofax folio 304, en su declaración judicial y en el procedimiento civil. En relación con la negativa del burofax ya ha obtenido respuesta al examinar la acusación del Ministerio Fiscal.

En lo que se refiere a la declaración judicial, tanto en un proceso penal como a la confesión en un proceso civil, no son supuestos que tengan encaje legal en la apropiación indebida, se trata del ejercicio de defensa.

En este punto debemos indicar que la investigada no está obligada a decir verdad y que en todo caso se trata del ejercicio de un derecho, el de defenderse. Esa declaración se enmarca en un proceso de conflictividad entre las partes, en el que se formulan hasta cinco denuncias y dos querellas, por parte de la hoy querellante contra la acusada, y por parte de ésta tres denuncias contra la querellante. Y en lo que se refiere al Procedimiento Civil, es preciso señalar que no consta aportada la confesión de la hoy acusada.

Este Tribunal a la vista de las comunicaciones habidas entre Sandra y Estrella en las que la acusada no ha negado nunca que Estrella hubiera contribuido a la compra de la vivienda en la cantidad indicada en ella, cómo también hizo en el Plenario, lo que indica es la imposibilidad de reintegrar esa cantidad en la forma que le reclama Estrella y en estas circunstancias no consideramos que pueda afirmarse, sin género de duda alguna, la existencia de un delito de apropiación indebida, pues el negarse a devolver lo recibido es una forma de apropiación, pero requiere que haya una intención de apoderamiento definitivo lo que como decimos no ha quedado acreditado.

En todo caso, en el Plenario, la acusada admitió la realidad de la aportación por importe 93.845 € realizada por Estrella .

Si se tratara de un préstamo como sostiene la acusación particular, y en el sentido señalado por la defensa, no se trata de un título idóneo para configurar la apropiación indebida.

Este Tribunal considera: que se trata de la compra de un bien por parte de dos personas; que disfrutaron del mismo durante un tiempo de forma conjunta; que después, al romperse la relación afectiva que había entre las mismas y no ser posible el uso común, es necesario proceder a la disolución y posterior liquidación de esa comunidad de bienes, lo que tiene un procedimiento legalmente establecido, sin que sea la vía penal la adecuada para resolver la conflictividad existente entre las partes de este Juicio.

Por tanto no constando acreditada la voluntad de apropiación por parte de la acusada, procede dictar Sentencia Absolutoria.



TERCERO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas procesales se declaran de oficio ( artículo 240 LECrim ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Sandra del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado en este procedimiento. Declarando de oficio las costas de este Juicio si las hubiere.

Levántense cuantas medidas cautelares se hubieren acordado en esta causa contra la misma.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

ASI lo acordaron y firman el/las Ilmo./as. Sr./Sras. Magistrado/as de la Sala PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana Mercedes del Molino Romera. Doy fe.