Sentencia Penal Nº 255/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 389/2019 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
GM
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0130477
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 389/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid
Juicio Rápido 326/2018
Apelante: D./Dña. Penélope y D./Dña. Jose Augusto
Procurador D./Dña. PALOMA RUBIO PELAEZ y Procurador D./Dña. FRANCISCO FERNANDEZ ROSA
Letrado D./Dña. JOSE LUIS SANZ LOPEZ y Letrado D./Dña. ANA DE PAZ SANZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 255/19
Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En MADRID, a treinta de abril de dos mil diecinueve
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento
Abreviado 374/19, procedente del Juzgado de lo Penal número 31 de Madrid, seguido por delito de robo
con fuerza en las cosas, contra los acusados D. Jose Augusto , representado por Procurador D. Francisco
Fernández Rosa y asistido de Letrada Dª Ana de Paz Sanz, y Dª Penélope , representada por Procuradora Dª
Paloma Rubio Peláez y defendida por Letrado D. José Luis Sanz López, venido a conocimiento de este Tribunal
en virtud de recursos de apelación presentado por las defensas de ambos acusados, contra la sentencia
dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 18 de enero de 2019, habiendo sido parte
apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente a Ilma. Sra. Magistrada Dª PILAR RASILLO LÓPEZ

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 18 de enero de 2019 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 31 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: 'Se considera probado que Jose Augusto , mayor de edad, con DM NUM000 y antecedentes penales no computables en esta causa, y Penélope , mayor de edad, con DNI NUM001 y antecedentes penales no computables, sobre las 6:25 horas del 7 de septiembre de 2018, previamente concertados y con la intención de obtener un beneficio económico, violentaron la verja de cierre del establecimiento LOSDI SL, Fábrica de Muebles de Cocina y Electrodomésticos, situada en la Avenida de Guadalajara n° 6 de Madrid, propiedad de María Virtudes . Fueron sorprendidos por la policía cuando se encontraban tratando de forzar la puerta de acceso al comercio para entrar en el mismo. Se intervinieron a los acusados las siguientes herramientas: tres llaves inglesas, un martillo, una llave de carraca, cuatro destornilladores, un alicate, una herramienta multiusos, dos cinceles y una linterna.

Los desperfectos causados en la verja de cierre y la puerta de acceso han sido tasados pericialmente en la cantidad de 310 euros. María Virtudes ha sido indemnizada en su totalidad por su compañía de seguros.' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Se CONDENA a Jose Augusto como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción a la pena de PRISIÓN de SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se CONDENA a Penélope como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, antes definido, con la concurrencia de atenuante de drogadicción a la pena de PRISIÓN de SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a los condenados, por mitad.

Se acuerda el decomiso de las herramientas intervenidas, a las que se dará el destino legal.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D.

Francisco Fernández Rosa, en nombre y representación del acusado D. Jose Augusto , alegando como motivos: error en la valoración de la prueba; error en la valoración e infracción del artículo 66 CP al no haberse apreciado la eximente completa de drogadicción o al menos como atenuante muy cualificada; indebida aplicación del artículo 62 CP; vulneración del pio de presunción de inocencia; indebida aplicación del artículo 237, 238.2, 240.1 y 241.1 CP.

La Procuradora Dª Paloma Rubio Peláez, en nombre y representación de Dª Penélope , interpuso recurso de apelación por error en la valoración de la prueba; indebida inaplicación de la eximente del artículo 20.2 CP; infracción del artículo 62 CP.



TERCERO .- Admitidos a trámite se dio traslado de los escritos de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación de sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, fueron turnadas a la Sección 29ª y registradas el número de orden 389/19 RAA y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal 31 de Madrid en fecha 18 de enero de 2019 dictó sentencia por la que se condena a los acusados D. Jose Augusto y Dª Penélope , como autores de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a cada uno de ellos a la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por mitad. Contra esta sentencia se alzan en apelación las defensas de ambos acusados alegando ambos como motivos error en la valoración de la prueba, indebida inaplicación de la eximente de drogadicción o atenuante como muy cualificada; infracción del artículo 62 CP. La defensa de D. Jose Augusto alega además vulneración del pio de presunción de inocencia; indebida aplicación del artículo 237, 238.2, 240.1 y 241.1 CP.



SEGUNDO .- RECURSO DEL ACUSADO D. Jose Augusto .

Al atribuirse por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la valoración de la prueba al Juez de la instancia, siendo una facultad directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia, la revisión de la valoración por el órgano de apelación ha de ejercerse sólo cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

Nada de ello ocurre en este caso en el que estamos ante unos hechos in fraganti, habiendo comparecido a juicio los policías nacionales que sorprendieron a los acusados apalancando la puerta del establecimiento, tras haber accedido al distribuidor, previa rotura del primer cierre. El testimonio de estos policías ha sido coincidente, detallado, claro y sin contradicciones, no existiendo interés en estos testigos, cuya intervención viene dada por el ejercicio de su profesión. Los tres policías son rotundos al decir que vieron a los acusados apalancar la puerta del establecimiento comercial, señalando el núm. NUM002 que estaban los dos haciendo fuerza sobre el instrumento con el que apalancaban a fin de abrir la puerta, razón por la cual no le oyeron llegar, sorprendiéndoles in fraganti. Además estaba fracturado el primer cierre, el de una veja que da acceso a un espacio o distribuidor donde se encuentra la puerta que los acusados estaban apalancando. Los agentes no han podido concretar cuál era el instrumento utilizado, lo que es lógico dado el tiempo transcurrido desde los hechos y cuya única causa se encuentra en la sistemática incomparecencia de los acusados celebrándose finalmente en el cuarto señalamiento en ausencia. Si bien todos indican el gran número de instrumentos y herramienta que tenían, parte en una mochila que estaba en el suelo, parte fuera, y que fue incautada. Por otra parte la propietaria del establecimiento vio los daños en la puerta, que estaba apalancada y dice que si bien pudieron abrir, no la pudieron volver a cerrar; así como vio los daños en la cerradura del cierre primero, que estaba desmontado.

Se señala en el recurso que bien pudiera ser que los acusados no hubieran forzado la puerta y que solo se acercaran, 'en actitud carroñera' (sic), al ver violentado el cierre para proveerse para sus necesidades vitales.

Lo que no es acorde con la testifical de los agentes que dicen que vieron a los acusados apalancando la puerta, de manera que es incuestionable que ellos forzaron primero el cierre y luego la puerta, siendo sorprendidos cuando así lo hacían.

En definitiva las conclusiones valorativas a las que ha llegado el Magistrada a quo, con base a la testifical de los agentes de policía que sorprenden in fraganti a los acusados forzando el vehículo, resultan lógicas, razonable y razonadas, no existiendo ningún motivo para apartarse de esta valoración y sustituirla por la que interesadamente propone el recurrente.



TERCERO .- El segundo motivo del recurso es la indebida aplicación del artículo 66 CP al haberse apreciado solo una atenuante simple de drogadicción, interesando la apreciación de la eximente del 20.2ª CP o al menos una atenuante muy cualificada.

La jurisprudencia ha señalado que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts.

20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º del Código Penal.

La doctrina del Tribunal Supremo ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.

En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP, y en este sentido el Tribunal Supremo ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional.

Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias propias de la modificativa muy cualificada ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras).

En el presente caso lo único que ha quedado acreditado es que los acusados eran toxicómanos al tiempo de cometer los hechos, tratándose de drogodependientes de larga evolución, dando positivo a varias drogas y a metadona en los análisis que se les hizo en el día de su presentación ante el Juzgado, sin que exista informa sobre su estado en el momento de los hechos, contándose solo con los elaborados por el SAJIAD en el caso del acusado D. Jose Augusto el 27 de marzo de 2014, dada su incomparecencia ante ese organismo para ser examinad nuevamente y en el de la acusada Dª Penélope , el 17 de enero de 2019 . Tanto respecto de uno como de otra se concluye que son drogodependientes y que tienen una larga trayectoria de consumo, estando Dª Penélope en programa de mantenimiento, no obstante lo cual sigue con el consumo.

Con estos datos la apreciación de la atenuante de drogadicción como simple resulta adecuada, por lo que el motivo se desestima.

CUARTA. - Según se estableció en la sentencia del Tribunal Supremo 29/2012, de 18 de enero, el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el 'peligro inherente al intento ' y el ' grado de ejecución alcanzado'. La diferencia con respecto al C. Penal de 1973 estriba en que, mientras en la regulación anterior podía reducirse en la tentativa la pena en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la correspondiente al delito consumado (art. 52.1), y en la frustración, por el contrario, sólo podía reducirse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se posibilita una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal: 'el peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad del bien jurídico. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por lo cual, el baremo del grado de ejecución alcanzado se encuentra embebido realmente en el criterio primordial y determinante del 'peligro inherente al intento'.

Atendiendo pues al factor clave del peligro engendrado por la acción perpetrada, que es el que despunta como esencial en el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) determine una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos grados en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio prevalente y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que lleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada a tenor del plan proyectado por el autor ponderado por un espectador objetivo, pero que su grado de ejecución sea muy avanzado y que concurra el peligro concreto de la tentativa idónea (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento todavía no acabado ( SSTS 1180/2010, de 22-12; 301/2011, de 31-3; 411/2011, de 10-5; y 796/2011, de 13-7).

Así pues, lo proporcionado y razonable es que cuanto mayor sea el número de actos ejecutados sea también mayor el peligro inherente al intento, de ahí que el legislador haya atendido al criterio del desarrollo y avance de la dinámica comisiva para modular la gravedad de la pena. Sin embargo, el grado de peligro puede ser suficiente para reducir la pena solo en un grado aunque no se hayan ejecutado por el autor todos los actos que integran la conducta delictiva, y nos hallemos por tanto ante una tentativa inacabada. Podría también darse el supuesto a la inversa de que la conducta estuviera totalmente acabada según el plan proyectado por el autor y que, sin embargo, su grado de peligro para el bien jurídico no tuviera la entidad suficiente (supuestos de tentativa inidónea) para reducir la pena solo en un grado y que, por consiguiente, lo proporcionado fuera reducir la pena en dos grados a pesar de hallarnos ante una tentativa acabada.

Por todo ello, ha de entenderse que, en definitiva, el parámetro determinante para establecer la cuantía punitiva en la tentativa es el del peligro inherente al intento, operando así el desarrollo de la conducta como un indicio de que el peligro es más o menos elevado, pero sin que siempre tengan que coincidir en la práctica ambos factores. Cosa que no sucede cuando el peligro alcanza una alta probabilidad de materializarse en el resultado debido a su grado de concreción y a la consiguiente proximidad de afectación al bien jurídico tutelado por la norma penal, hipótesis en que lo razonable es reducir la pena en un solo grado aunque la acción del autor no se haya culminado.

Aplicando la doctrina jurisprudencial anterior al presente caso, aunque estemos ante una tentativa inacabada, era idónea y suponía un peligro elevado, no llegando a consumarse el robo al ser sorprendidos cuando ya habían roto la primera verja y estaban apalancando la puerta del establecimiento, contando con las herramientas adecuadas y realizando una fuerza idónea para forzar la puerta, entendiendo correcto y proporcionado con arreglo a los dos criterios legales que marca el art. 62 del C. Penal, reducir la pena en un solo grado, como así se hace en la sentencia apelada.

El motivo se desestima.



QUINTO. - Se alega seguidamente la vulneración del principio de presunción de inocencia, motivo que resulta contradictorio con el también alegado de error en la valoración de la prueba, pues mientras que la primera supone la inexistencia de prueba lícita y bastante, el segundo presupone la existencia de esa prueba pero que se ha valorado de manera errónea.

En el presente caso, en el que estamos ante un delito in fraganti, habiendo comparecido a juicio los policías que sorprendieron a los acusados forzando la puerta del establecimiento, prestando un testimonio coherente, de cargo y creíble. Por lo que existe prueba lícita y bastante para acreditar los hechos y desvirtuar la presunción de inocencia de inocencia de los acusados.



SEXTO. - El último motivo es la indebida aplicación de los arts 237, 238, 240 y 241 CP, que está llamado al fracaso pues la calificación de los hechos declarados probados es correcta, sin que hayan prosperado el error en la valoración de la prueba o la vulneración de la presunción de inocencia .

SÉPTIMO .- RECURSO DE LA ACUSADA Dª Penélope .

Los motivos de este recurso son error en la valoración de la prueba, indebida inaplicación de la eximente de drogadicción e indebida aplicación del artículo 62 CP, motivos que han sido tratados en el recurso del otro acusado sin que en el de esta recurrente se aporten hechos o circunstancias distintas, por lo que nos remitimos a lo antes dicho, siendo adecuada la desestimación del recurso.

OCTAVO. - No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( artículo 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de los acusados D. Jose Augusto y Dª Penélope , contra la sentencia de 18 de octubre de 2019, del Juzgado de lo Penal 31 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, con declaración de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación dentro de los cinco días desde su notificación por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim.

Dese cumplimiento a lo prevenido en el art. 792.4 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.