Encabezamiento
RECURSO CASACION núm.: 1064/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 255/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julian Sanchez Melgar
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Alberto Jorge Barreiro
Dª. Carmen Lamela Diaz
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 22 de mayo de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de Casación con el nº 1064/2018, interpuesto por la representación procesal deD. Genaro , contra la sentencia dictada el 12 de febrero de 2087 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en el Rollo de Sala nº. 90/2016 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 637/2012 del Juzgado de Instrucción nº 7 de las Palmas de Gran Canaria, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito deapropiación indebida, habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Genaro , representado por el procurador D. Ignacio Requejo García de Mateo; y defendido por el letrado D. Luis León Fernández; y como parte recurrida, D. Hilario y Dª Lorena , representados por el procurador D. Roberto Paiser García, y defendidos por el letrado D. Ángel Luis Calonge Ramírez, interviniendo asimismo el Excmo. Sr. Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 7 de las Palmas de Gran Canaria, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 637/2012, en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canarias, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 12 de febrero de 2018 , que contenía el siguienteFallo:'1°.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Genaro , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del art. 252 en relación con el art. 250.1.6°, redacción vigente en la fecha de los hechos, asimismo y definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas deDOS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE OCHO MESES CON CUOTA DIARIA DE 10 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRISIÓN POR CADA DOS CUOTAS DE MULTA NO SATISFECHAS, Y ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA DE PRISIÓN.
Asimismo, el acusado indemnizará en la cantidad de 204.939'01 € euros a D. Hilario y Dña. Lorena , con el abono de los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente.
2°.- QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS alacusado Genaro , ya circunstanciado, del delito de alzamiento de bienes por el que ha sido acusado por la acusación particular.
3°.- Se imponen al acusado las costas procesales causadas en esta instancia incluyendo las de la acusación particular.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes advirtiéndoles que contra esta resolución pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN, que deberá anunciarse en la forma establecida en los arts. 855 y 856 de la LECRIM ante este mismo Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación de la presente.
Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón.'
SEGUNDO.-En la citada sentencia se declararon probados los siguientesHechos: 'PRIMERO.-Estando probado y así se declara que Genaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien el 17 de marzo de 2006 en calidad de administrador de la entidades Citiland SL y RL Advange SL, promotora-constructora del edificio 'El mar VI', que se iba a ejecutar sobre el solar existente en el número NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad, concertó en documento privado la venta de una vivienda con plaza de garaje en planta NUM001 - NUM002 del referido inmueble, con los compradores D. Hilario y Dña. Lorena , fijándose como precio de la trasmisión la cantidad de 691.113 euros, y un calendario de pagos que se había iniciado el 28 de octubre de 2005, con la entrega de 30.000 euros en concepto de reserva, continuando con otro por importe de 39.111,30 euros, más 3.455,57 euros en concepto de IGIC, a la firma del citado documento privado de compraventa, y siguiendo con otros entre el 28 de noviembre de 2006 y el 23 de octubre de 2007 por un monto de 72.556,87 euros (de los que 3.445,57 eran en concepto de IGIC).
En el referido documento privado de compraventa se establecía como fecha límite para la terminación del edificio de viviendas la del 30 de noviembre de 2007, estableciéndose un plazo o prórroga de 6 meses.
Con fecha 17 de septiembre de 2008 los compradores de la vivienda, quienes por esa época habían abonado al acusado la cantidad de 145.133,63 euros, y dada la tardanza en la culminación de la obra en construcción, requirieron vía burofax al acusado para que elevara a publico el contrato privado de compraventa con entrega de la vivienda o procediera a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, sin que por parte del acusado se diera respuesta alguna, iniciando los mismos, un juicio declarativo ante el juzgado de Primera Instancia número 7 de esta ciudad (1746/08), en el que sus pretensiones fueron estimadas, pero sin que en la sentencia dictada a su favor haya sido posible la ejecución, dada la insolvencia económica de la entidad demandada.
Durante el año 2008 el acusado, mediante el oportuno expediente urbanístico ante el Ayuntamiento de esta ciudad, procedió a modificar el uso del edificio en construcción, pasando este de viviendas a oficinas, ejecutándose finalmente de acuerdo a esta modificación.
A día de hoy, a los perjudicados ni se les ha entregado la vivienda, cuya compra concertaron en documento privado con el acusado, ni se les ha devuelto por el mismo las cantidades entregadas a cuenta, que se ingresaron en cuentas corrientes de la sociedad administrada por el acusado, sin distinción de los gastos que se cargaban a la misma, sin haber suscrito aval o seguro en garantía de su devolución, y sin que por ello dichas cantidades anticipadas por los compradores se hayan destinado específicamente a la construcción.
No consta acreditado el uso o destino que los perjudicados iban a dar a la vivienda adquirida en el número NUM000 de la CALLE000 , ni si esta iba a constituir su domicilio habitual.
SEGUNDO.-Asimismo consta probado que en sentencia recaída en juicio declarativo ordinario 1746/2008 y de fecha 13 de julio de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 7 de Las Palmas, se condena a la entidad R.L. ADVANGE S.L. a la devolución a los ahora querellantes de la cantidad que éstos abonasen anticipadamente por la opción, 145.133,63 euros, más los intereses legales desde el requerimiento de 17 de septiembre de 2008 incrementado en dos puntos porcentuales a partir de dicha resolución, la cuál adquirió firmeza el 20 de septiembre de 2010.
Igualmente consta acreditado que ese mismo Juzgado, en procedimiento de Ejecución de títulos judiciales 1382/2010, dispuso el embargo de la finca número NUM003 inscrita en el folio NUM004 , libro NUM005 , tomo NUM006 , a nombre de la entidad R.L. ADVANGE S.L., lo cual se acordó el 21 de diciembre de 2011, constando escrito de la parte ejecutante -los aquí perjudicados acusadores particulares- con fecha de presentación el 2 de diciembre de 2011, y el sello del Colegio de Procuradores de esa misma fecha con el traslado a la parte contraria, interesando precisamente el embargo de esa finca.
Y consta asimismo acreditado que la sociedad ADVANGE S.L. deudora concede al acusado un derecho real de opción sobre dicha finca registra! el 16 de diciembre de 2011 por importe de 39.000 € que se dice compensado con un crédito a favor de éste último y con la concedente. Se pacta un plazo para ejercicio de la opción de 30 meses debiendo abonarse como precio de la compraventa por el acusado en tal caso 740.000 €.
También ha quedado acreditado que la sociedad ADVANGE S.L. ignoró los derechos arrendaticios de cuatro locales comerciales en fecha 4 de julio de 2011 a favor del Banco Popular, el cuál los tenía hipotecados, quedando las rentas afectas al buen fin de los préstamos con garantía hipotecaria y por el importe mensual de los alquileres.'
TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 27 de febrero de 2018, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
CUARTO.-Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 5 de abril de 2018, el procurador D. Ignacio Requejo García de Mateo, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientesmotivos:
Primero.Al amparo del art. 849.1 LECr ,por infracción de leyy del art. 252 CP .
Segundo.Al amparo del art 849.2, porerror de hecho en la apreciación de la prueba.
QUINTO.-El MinisterioFiscaly laparte recurridapor medio de escritos fechados el 4 y 10 de mayo de 2018, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.
SEXTO.-Por providencia de 1 de abril de 2019 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para sudeliberación y falloel pasado día8 de mayo de 2019en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
Fundamentos
PRIMERO.-El primero de los motivos se formula, al amparo del art. 849.1 LECr ,por infracción de leyy del art.252 CP .
1.Para el recurrente basa la condena la sentencia recurrida, en la mera omisión de la suscripción del aval previsto en la Ley 1/68, habiendo cumplido todas las demás obligaciones que tenía como constructor, que destinó a la obra no solo los anticipos de los querellantes, sino sumas adicionales de recursos propios y financieros, y que en el momento de la rescisión del contrato había un 90% de la construcción, cuya finalización sedemoró por la crisisde la época y por la extemporánea modificación de unaescalera interiorque exigían los querellantes. Manifiesta que la demora supuso unanovación de los plazosde entrega, que los querellantes debieron ejercitaruna acción de resarcimiento en la vía civil, nunca la resolución del contrato, que realmente se debió a que estos no encontraron compradores para su vivienda habitual. Añade que la escritura pública de concesión congarantía hipotecaria, de 19 de mayo de 2006, acredita la garantía bancaria del control y utilización integral de los recursos financieros convenida con el Banco,asegurandola utilización en la obra de las cantidades entregadas por los querellantes y, lo que es más importante, la garantía de la culminación de la edificación. A continuación, expresa que poco después de la resolución del contratoculminó la edificación, porque el Banco del crédito al promotor garantizó la suficiencia de financiación, sibien exigióel cambio aoficinaspara recibir el edificio en dación en pago solutorio del crédito de mas de 2.000.000 de euros. Sostiene que se ha forzado la aplicación del tipo de apropiación indebida y que se trata de una cuestión civil como apreció el Ministerio Fiscal en tres dictámenes y el Juez de Instrucción que acordó el sobreseimiento de la causa, ytambién los querellantesque inicialmente solicitaron la rescisión del contrato en la vía civil y solo dos años después, ante la dificultad de recuperar la totalidad del dinero, acudieron a la vía penal. Por último, dice que la Sentencia ha aplicado incorrectamente el Acuerdo de Pleno de 23 de mayo de 2017, porque el acusado recibió los anticipos en la entidad bancaria elegida por los querellantes y los empleó en la construcción.
2.Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATS 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .
3. Esta Sala en sentencias como las SSTS 370/2014 ; 89/2016, de 12 de febrero ; 641/2016, de 12 de diciembre ; 933/2016, de 15 de diciembre , ha afirmado que con el fin de garantizar las cantidades entregadas al promotor a cuenta del precio de la vivienda por el futuro adquirente durante la construcción de la misma, evitando lacerantes situaciones en las que las viviendas no se construían o no se entregaban a los adquirentes, ni tampoco se devolvía el dinero anticipado por éstos, lo que suponía una total desprotección de los futuros adquirentes que veían frustrados sus deseos de acceder a la vivienda, y, además no se les devolvía el dinero anticipado, con paralelo enriquecimiento para las constructoras o promotoras,la Ley 57/1968 de 27 de Julio estableció en su art. 1-primero , la obligación de todas las personas jurídicas o físicas que promovieran la construcción de viviendas de garantizar la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales hasta la total devolución'....para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido....'.Destacamos la frase'....o no llegue a buen fin por cualquier causa....'.
A tal fin, tales fondos entregados por los futuros adquirentes debían ingresarse en una cuenta especial, constituyendo un patrimonio separado, y no integrado en el del constructor o promotor, destinado especial y exclusivamente a la construcción concernida.
Tal legislación tuitiva y protectora en favor de los futuros adquirentes de viviendas pasó a la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), L.38/1999, de 5 de noviembre, que recogió en su Disposición Adicional Primera :
'Percepción de cantidades a cuenta durante la construcción.
La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en laLey 57/1968, de 27 de julio (RCL 1968, 1335), sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:
a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.
b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.
c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero, vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.
d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero delartículo 6de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas'.
Con posterioridad,la vigente Ley 20/2015de 14 de Julio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras, que derogó formalmente la Ley 57/1968, ha mantenido y mejorado el régimen protector en favor de los futuros adquirentes de viviendas que entregaban cantidades a cuenta al promotor.
En efecto, dicha Ley ha modificadola Disposición Adicionalcitada de la LOE con una regulación mucho más detallada que viene arobustecer la eficacia de las garantíasestablecidas en favor de los futuros adquirentes.
La nueva regulación es muy extensa, pero a los efectos de esta resolución basta señalar la referencia contenida al respecto en laExposición de Motivos.
'Se introduce en la ley de Ordenación de la Edificación como alternativa a la suscripción obligatoria de un seguro, la obtención de una garantía financiera que permita cubrir el mismo riesgo. Además, se dota de una mayor seguridad jurídica a la posición del adquirente de la vivienda frente al promotor, eliminándose, entre otros aspectos, el régimen actual basado en un sistema dual de pólizas (pólizas colectivas y certificados individuales de seguros de caución). También se introducen modificaciones referidas a la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción de la Ley de Ordenación de la Edificación....'.
En definitiva-como también pone de manifiesto la reciente sentencia de esta Sala 792/18, de 9 de abril -, los promotores de viviendas en relación a las cantidades entregadas a cuenta, anticipadamente por los futuros compradores de viviendas, quedan obligados a:
1- Apertura de una cuenta especial con tales cantidades.
2-Tales ingresos constituyen un patrimonio separado y especial, destinado a la obra concernida.
3- Estas garantías se dan en beneficio de los compradores futuros. Se trata de proteger a los consumidores como los sujetos más débiles en la relación contractual.
4- En caso de incumplimiento por los promotores/constructores se incurre en responsabilidades administrativas, y en su caso de acreditarse el apoderamiento de las cantidades anticipadamente entregadas y su no destino, así como la no devolución ante la petición de la persona concernida, se incurre en responsabilidad penal vía apropiación indebida, porque la no devolución consuma el delito de apropiación indebida al hacer imposible la devolución, llegando al punto de'no retorno'.
5- Caso de incumplimiento de las obligaciones citadas, pero se devuelven las cantidades adelantadas, solo existiría responsabilidad administrativa.
Tal cuenta especial tiene por finalidad la devolución de las cantidades anticipadas por el futuro comprador de la vivienda y a tal fin se fijaba unsistema dualde pólizas (póliza colectiva y certificado individual de seguro de caución) con la particularidad,de especial incidencia en el presente caso, de que lano suscripciónde los certificados individuales,les privabaa los futuros compradores de vivienda de todaposibilidad de reembolsode las cantidades anticipadas caso de que no se les entregara la vivienda.
4. Elfactumde la sentencia recurrida -de obligada observancia, tal como vimos-, recoge que el acusado, en calidad de administrador de las entidades Citiland SL y RL Advantage SL, promotora y constructora de un edificio, vendió en documento privado una vivienda con plaza de garaje en dicho inmueble en construcción, y estableció un calendario de pagos y como fecha límite para la terminación del edificio el 30 de noviembre de 2007, con una prórroga de seis meses. Seguidamente, narran que, con fecha 17 de septiembre de 2008, los compradores habían abonado a cuenta del precio la cantidad de 145.133,63 euros y requirieron al acusado para que elevara a escritura pública la compraventa con entrega de la vivienda o le devolviera el dinero abonado, sin que el acusado diera respuesta alguna. También, refieren que durante el año 2.008, mediante expediente urbanístico procedió a modificar el uso del edificio en construcción de viviendas a oficinas. A continuación, internándose en el núcleo del tipo, afirman que'a los perjudicados ni se les ha entregado la vivienda, cuya compra concertaron..., ni se les ha devuelto por el mismo las cantidades entregadas a cuenta, que se ingresaron en cuentas corrientes de la sociedad administrada por el acusado, sin distinción de los gastos que se cargaban a la misma, sin haber suscrito aval o seguro en garantía de su devolución, y sin que por ello dichas cantidades anticipadas por los compradores se hayan destinado específicamente a la construcción'.
En los Fundamentos de Derecho, con carácter complementario, la Sentencia explica que lo determinante, a los efectos de la Ley 57/68, no es la nominación de la cuenta, sino su naturaleza separada del resto del patrimonio del promotor por tratarse de cantidades que han de ir específicamente destinadas al fin específico de la construcción. Lo sustancial es que tanto en la cuenta de Barclays como en las del BBVA consta una indiscriminada relación de cargos (aparecen en el anexo 3 del informe pericial -folios 644 a 718), que en ningún caso pueden considerarse como destinados específicamente a la construcción.
Esta sala ha dicho (Cfr STS 89/16, de 12 de febrero ) que, conforme a lo alegado por el recurrente bastaría a los promotores de viviendas con incumplir la ley e ingresar las cantidades recibidas anticipadamente en una cuenta genérica de su empresa, sin garantizarlas como están obligados, prescindiendo de la cuenta específica legalmente imperativa, para que estas cantidades se confundan con su patrimonio, y no sea posible acreditar en qué las han gastado, eludiendo totalmente su responsabilidad. Uniendo a esta argumentación la exigencia de que, pese a que es el promotor el que ha dispuesto de las cantidades entregadas burlando manifiestamente sus obligaciones legales de garantía y separación, sean por el contrario los perjudicados los que estén obligados a acreditar que el promotor se ha gastado su dinero en atenciones diferentes de la construcción de las específicas viviendas a las que estaban destinados los anticipos. Prueba que, como el propio recurrente señala, es prácticamente imposible cuando las cantidades anticipadas se ingresan ilegalmente en una cuenta común de la empresa, con lo que se consuma el contrasentido que pretende la parte recurrente, al incumplir primero la Ley y después emplazar a la víctima a una prueba diabólica, no exigida por el tipo, haciendo prácticamente inviable la sanción por apropiación indebida en estos supuestos.
Por el contrario, la doctrina de esta Sala, como señalan, entre otras muchas, las SSTS de 23 de diciembre de 1.996 , 1 de junio de 1.997 , 22 de octubre de 1.998 , 27 de noviembre de 1.998 , núm. 29/2006, de 16 de enero , 29 de abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , núm. 163/2014, de 6 de marzo , núm. 253/2014, de 18 de marzo , núm. 286/2014, de 8 de abril , núm. 309/2014, de 15 de abril , núm. 605/2014, de 1 de octubre , núm. 269/2015, de 12 de mayo y núm. 345/2015, de 17 de junio , establece que los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas deben tipificarse como apropiación indebida cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley.
En definitiva, el Legislador diseña, con carácter imperativo,una modalidad contractualespecial para los contratos de cesión de las viviendas en construcción en los que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas.
En esta modalidad contractual específica las cantidades anticipadas por los adquirentes deben percibirse (o entregarse por el promotor si las ha recibido directamente) a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros en las quehabrán de depositarseen una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor.
Lo que pretende el Legislador es evitar que el adquirente de la vivienda se convierta en socio inversor del promotor, es decir que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea utilizado para financiar la construcción, de forma que su anticipo se convierta en un préstamo, sin interés y sin garantía, para la financiación de la vivienda, corriendo el adquirente con los riesgos derivados del negocio de la construcción. Por ello obliga a que estos fondos se consideren como un depósito, se ingresen en una cuenta especial y se separen necesariamente del patrimonio del promotor o constructor.
Ahora bien, el Legislador, con buen criterio, es consciente de que mantener los fondos inactivos resulta disfuncional desde la perspectiva económica y financiera. Por ello introduce una segunda norma, adicional a la que constituye el patrimonio separado, permitiendo al promotor disponer de dichos bienes exclusivamente para las atenciones de la construcción,siempre que se ingreseninicialmente en la cuenta especial y se garantice su devolución para el caso de que la vivienda no se llegue a construir o a entregar, mediante elcorrespondiente aval.
De esta forma el Legislador equilibra ambos intereses. Los del consumidor garantizando que el dinero anticipado para la compra de una vivienda no está sujeto a las vicisitudes del negocio del promotor, a sus dificultades financieras, a su habilidad constructiva y comercial o a las eventuales crisis económicas, porque la voluntad contractual del adquirente de la vivienda no es la de constituirse en socio inversor de la promoción. Para ello el Legislador establece una modalidad contractual que legalmenteprohíbeal promotordisponerde los fondossalvoque estégarantizada su devolución.
Por otra parte el Legislador proporciona al promotor un medio financiero que le permite obtener cantidades anticipadas para financiar la construcción, sin intereses, con la limitación de garantizar su separación patrimonial y devolución en la forma legalmente establecida.
En caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre, por este solo hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero,además, si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley, el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición,con independencia del fin al que los destine,por lo que si finalmentela utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida.
Esta tutela penal de los compradores de viviendas que entregan cantidades anticipadas a promotores que incumplen la normativa legal y finalmente les privan de la vivienda y del dinero, cumple el triple requisito del principio de intervención mínima porque tutela un bien jurídico digno de protección penal, susceptible de protección penal a través del delito de apropiación indebida y, sobre todo,necesitado de protección penal.Esta necesidad procede de que, como muestra la experiencia, la tutela civil es absolutamente ineficaz en estos casos dado que, si los promotores han gastado el dinero y no construyen la vivienda, ordinariamente la empresa promotora desaparece o resulta insolvente, siendo inviable la recuperación del dinero, que en muchas ocasiones constituyen los ahorros destinados a la obtención de un bien de primera necesidad, como es la vivienda, y resultan imposibles de reponer para las familias afectadas.
Por ello, desde hace casi cincuenta años, la Ley establece con claridad cuáles son las obligaciones de los promotores que constituyen un requisito ineludible para poder disponer de los fondos anticipados por los compradores. Si los incumplen, decía la ley de 1968 expresamente, incurren en apropiación indebida,lo que pone de relieve que desde el primer momento legislativo, la norma buscaba la tutela penal de los consumidores defraudados en estos supuestos específicos.El Código Penal de 1995 derogó esta penalización especial por innecesaria, pues la conducta de disposición indebida de los fondos incumpliendo los requisitos legales puede ser subsumida en el delito de apropiación indebida, sin necesidad de remisión específica, al concurrir en ella, como se ha expresado, los elementos integradores del tipo ( STS 1893/97 de 23 de diciembre , recordada recientemente por la STS 286/2014, de 8 de abril ).
La Ley se dicta para ser cumplida, y a los Tribunales les compete hacerla cumplir. Hora es, ya, de que esta normativa legal que el Legislador mantiene vigente y ha reiterado tres veces desde hace casi cincuenta años, se cumpla de manera efectiva. Y que su incumplimiento, conlleve las sanciones penales procedentes cuando determine la definitiva disminución del patrimonio del perjudicado, por la ilegal disposición por el promotor del dinero entregado, sin necesidad de imponer al perjudicado la carga de acreditar el destino de las cantidades indebidamente dispuestas. Porque el desvalor de la conducta penada no está ligado al destino del dinero indebidamente apropiado, sino al hecho de haber dispuesto el acusado de bienes ajenos que la Ley le impedía expresa e imperativamente disponer, y haber ocasionado con ello un perjuicio patrimonial definitivo al perjudicado, titular de los bienes objeto de apropiación.
Siendo correcta por tanto la subsunción de los hechos en el precepto penal de referencia, procede la desestimación del motivo.
SEGUNDO.-El segundo motivo se configura, al amparo del art 849.2 , porerror de hecho en la apreciación de la prueba .
1.El recurrente sostiene que la utilización de los anticipos recibidos en la construcción comprometida resulta 'de las periciales tasadores de las distintas etapas de la edificación, como de las autorizadas y auditadas extracciones de la cuenta elegida por los querellantes, OBRANTES EN AUTOS -Libros de órdenes facultativos, tasaciones bancarias, etc., ratificadas con la aportación de la última tasación (contemporánea de la decisión rescisoria de los querellantes) realizada por la auditoria designada por el Banco TINSA inclusiva de fotos exteriores e interiores del edificio'.
2.Debemos recordar, por ejemplo con la STS 27-6-2012, nº 569/2012 , que el motivo, por la vía del art. 849.2 LECr . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobreaspectoso extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por 'error iuris' se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECr . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:
1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;
2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;
3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECr .;
4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
La Jurisprudencia exige además, que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, también que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación y que proponga una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo, STS de 27 de marzo de 2009 .
3.En nuestro caso no se dan las exigencias jurisprudencialmente exigidas. Como apunta el Ministerio Fiscal, se produce una indicación genérica de documentos, sin designación de particulares, ni proposición de la preceptiva cláusula modificativa de los hechos probados .Y ni siquiera la auditoria invocada llevada a cabo por Tasaciones Inmobiliarias SA. (TINSA), precisando que la finalidad de la tasación que realiza es la garantía hipotecaria de préstamos, dando un valor de tasación, otro valor hipotecario, y otro en la hipótesis del inmueble terminado, demuestra que las cantidades abonadas por los perjudicados fueran destinadas a la construcción comprometida, según explica la sentencia al valorar la prueba pericial, indicando en el FJ Primero que 'lo sustancial es que tanto en la cuenta de Barclays como en las del BBVA constan una indiscriminada relación de cargos, que aparecen en el anexo 3 del informe pericial de la parte acusadora -fº 644 a 718- convenientemente ratificado en el plenario, en modo alguno discutido por la defensa del acusado, que en ningún caso pueden considerarse como destinados específicamente a la construcción según ese destino concreto que maneja reiterada doctrina jurisprudencial en torno a la distracción del dinero recibido anticipadamente por la adquisición de viviendas en construcción'.
Por ello, el motivo ha de ser desestimado
TERCERO.- La desestimación del recurso supone para el recurrente la imposición de lascostas, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º)Desestimarel recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación deD. Genaro , contra la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 12 de febrero de 2018 , en causa seguida por delito de apropiación indebida.
2º)Imponer al recurrente lascostas ocasionadas por su recurso.
Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro
Dª. Carmen Lamela Diaz D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
