Sentencia Penal Nº 255/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 114/2020 de 20 de Agosto de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SALA DE VACACIONES
(SECCION SEGUNDA)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 114/2020
DILIGENCIAS URGENTES Nº 197/2020 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Granada
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 de Granada (J.R. nº 157/2020)
Ponente: Sra. Fernández García
La Sala de Vacaciones de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han
pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
SENTENCIA Nº 255 /2020
ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:
D. JAVIER ZURITA MILLÁN (Presidente)
Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JESÚS LUCENA GONZÁLEZ
..............................................................
En la ciudad de Granada a veinte de agosto de 2020.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin
necesidad de celebración de vista, las diligencias urgentes nº 197/2020, instruidas por el Juzgado de Violencia
sobre la Mujer nº 2 de Granada, y falladas por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada, Juicio Rápido nº
157/2020, por un delito de quebrantamiento de condena, siendo partes, como apelante Emilio , representado
por la Procuradora Dña. Mª Ángeles Barrionuevo Gómez y defendido por el Letrado D. Sergio García Agudo,
y como apelados, el Ministerio Fiscal y Eusebio , representada por la Procuradora Dña. Olga Mª Ávila Prat
y asistida de la Letrada Dña. Consuelo Belmar García Ontiveros, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña.
Aurora Mª Fernández García, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granada se dictó sentencia con fecha 15 de julio de 2020, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Probado y así se declara que por sentencia firme de fecha 5 de febrero de 2020 dictada en las Diligencias Urgentes nº 45/2020 por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Granada , el acusado Emilio fue condenado por un delito de malos tratos y se le impuso, entre otras, la pena de prohibición de aproximarse a Eusebio , a su domicilio o centro de trabajo a una distancia no inferior a 500 metros por un periodo de dos años, así como comunicarse con ella por cualquier medio directa o indirectamente durante el mismo periodo, siendo el acusado notificado y requerido para el cumplimiento de dicha pena el mismo día de su adopción; dicha resolución acordó, además, imponer al acusado un dispositivo GPS a fin de garantizar el cumplimiento de la pena de prohibición de acercamiento impuesta, dispositivo que fue efectivamente implantado el día 10 de junio de 2020 en el seno de la Ejecutoria 79/2020 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Granada . Conforme a la liquidación de condena practicada en dicha ejecutoria la pena de prohibición de comunicación y aproximación tiene como fecha inicial de cumplimiento el 5 de febrero de 2020 y de finalización el 3 de febrero de 2022.

Pese a tener conocimiento el acusado de la vigencia de dicha pena, los días 23 y 24 de junio de 2020 el acusado no respetó en cuatro ocasiones la zona de exclusión impuesta en la decisión judicial al no guardar la distancia establecida de 500 metros respecto del domicilio de Eusebio , en c oncreto, el día 23 de junio de 2020 desde las 03:15:27 horas hasta las 03:15:51 horas, desde las 13:45:37 horas hasta las 13:45:57 horas y desde las 20:48:11 horas hasta las 20:55:00 horas, y el día 24 de junio de 2020 desde las 02:08:57 horas hasta las 02:09:25 horas El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 26 de junio de 2020.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que CONDENO a Emilio como autor responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena, sin circunstancias modificativas, a la pena de 9 MESES Y 1 DIA DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, así como al pago de las costas procesales con inclusión de las causadas a la acusación particular '.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Emilio basándose en vulneración del principio de presunción de inocencia por no incorporación en los hechos probados del elemento subjetivo del delito, ausencia de prueba en cuanto a los elementos objetivos y subjetivos del tipo, y subsidiariamente, infracción por aplicación de la continuidad delictiva. El recurrente solicita su libre absolución, y subsidiariamente, la disminución de la pena a seis meses de prisión.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado ' a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día veinte del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación del recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente, condenado en la instancia como autor de un delito de quebrantamiento de condena, contra la sentencia que contiene el pronunciamiento condenatorio por diversos motivos antes consignados: vulneración del principio de presunción de inocencia por no incorporación en los hechos probados del elemento subjetivo, ausencia de prueba en cuanto a los elementos objetivos y subjetivos del tipo, y subsidiariamente, infracción por aplicación de la continuidad delictiva. Cada uno de los motivos será analizado en el FD siguiente.

Frente a la impugnación del acusado, el Ministerio fiscal así como la acusación particular personada, se oponen al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

Con carácter previo a la resolución del recurso resulta preciso hacer unas consideraciones sobre la propuesta que aparece en el Otrosí digo del escrito de impugnación de la acusación particular. En dicho apartado la parte justifica la unión de determinados documentos -copias de los originales- e incluso llega a solicitar la unión a las actuaciones de la hoja histórico penal del acusado.

Aun cuando el art. 790.5º de la L.E.Crim. permite la proposición de prueba en esta segunda instancia a la parte impugnante del recurso de apelación, lo cierto es que lo consignado por la referida parte no es una propuesta formal de prueba, de ahí la falta de pronunciamiento al respecto por parte de esta Sala, no pudiendo ser tenidos en cuenta los citados documentos en forma alguna en la resolución del recurso, pero es más, aun cuando la propuesta de la parte se hubiera ajustado a la formalidad exigida por la ley, la proposición de dichos medios de prueba hubiera sido denegada por no cumplir los presupuestos exigidos en el párrafo 3º del mismo precepto para el recurrente en apelación, esto es, diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables; ninguno de estos requisitos concurre en los documentos unidos o cuya unión (antecedentes penales) se propone.-

SEGUNDO.- El primero de los motivos se articula en base a una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de CE al no recoger los Hechos Probados de la sentencia el dolo del acusado de quebrantar la orden de alejamiento.

Disentimos de la formulación del motivo, tal y como lo expresa el apelante, pues el motivo se aproxima más a un quebrantamiento de normas o garantías procesales que a una vulneración de la presunción de inocencia pero, en cualquier caso, no compartimos el planteamiento que se realiza por el recurrente en cuanto a la pretendida ausencia.

A juicio de esta Sala, el elemento subjetivo del delito aparece claro en el relato de hechos probados de la sentencia cuando afirma que el acusado, Pese a tener conocimiento el acusado de la vigencia de dicha pena, con pleno conocimiento de la sentencia que la incluía e imponía, el acusado no respetó en cuatro ocasiones la zona de exclusión impuesta en la decisión judicial. El dolo no es otra cosa que el conocimiento de lo que se hace y la voluntad de hacer lo que se quiere, y en este caso es meridiana la voluntad de infringir la disposición judicial desde el momento en que deliberadamente el apelante está en un lugar al que sabía que no podía acercarse.

El segundo motivo del recurso gira en torno a la ausencia del elemento objetivo del tipo, el incumplimiento de la zona de exclusión, basándose en un conjunto de alegaciones que realiza sobre el funcionamiento irregular, o la posibilidad de éste, del aparato electrónico en el que se fundamentan los informes de Centro Cometa.

Efectivamente, obran unidos al procedimiento los informes del Centro Cometa encargado del control de los dispositivos electrónicos que portan denunciante y denunciado, precisamente como medio de asegurar el cumplimiento de la medida de alejamiento impuesta en sentencia. Debiéndose de indicar que no solo están aportados los concernientes al los días 23 y 24 de junio del presente año, objeto de enjuiciamiento, sino que consta la totalidad de los informes remitidos a la Ejecutoria nº 79/2020 del juzgado de lo penal nº 5 de Granada -adjunto al escrito de acusación de la protegida-, por incidencias, numerosas sin duda, habidas desde la colocación de los dispositivos pues las primeras alertas se producen el día siguiente de la colocación, 11 de junio de 2020, sucediéndose de manera ininterrumpida todos los días sucesivos de manera repetida y en diversas ocasiones, al menos hasta el 18 de junio, y luego con posterioridad, hasta llegar a las que son objeto del presente procedimiento (23 y 24 de junio).

Es cierto que el fundamento para afirmar el incumplimiento de la pena de alejamiento se sustenta precisamente en dichos informes pero realizar conjeturas o hipótesis sobre el funcionamiento irregular, malo, impreciso,...del sistema, no conduce a ninguna parte si la alegación no va acompañada de un medio de prueba donde sustentar el irregular funcionamiento o, al menos, hacer dudar sobre el correcto y preciso sistema en el caso analizado.

Se observa que fue citada a juicio por todas las partes a Dña. Lucía como firmante de los referidos informes a pesar de no constar la expresa impugnación por la defensa. Durante el interrogatorio no hubo pregunta alguna dirigida a la citada testigo que versara sobre la posible anomalía o fallo del sistema en algún aspecto. Bien es cierto que la compareciente aclaró, aunque ya constaba en sus informes que es la asesora jurídica, y no técnica, del centro de control, pero si la parte dudaba de la fiabilidad de las alertas debió solicitar prueba al respecto. Lo mismo cabe decir respecto del contenido de lo alegado por el acusado a los empleados del Centro Cometa en las sucesivas ocasiones que se produjo una alerta.

Por tal motivo esta sala, como ya hiciera el juez de lo penal, no puede presumir un incorrecto funcionamiento del sistema por la sola razón de que en otras ocasiones ha ocurrido y así se haya recogido en diversas sentencias citadas y transcritas por el apelante.

El tercer motivo se centra en una vulneración del derecho a la presunción de inocencia sobre el elemento subjetivo del tipo. No se discute por el recurrente ni la existencia de la pena de alejamiento ni su conocimiento respecto de su contenido o su deber de cumplimiento. La cuestión que ahora suscita, en apoyo de su pretensión absolutoria, es, de alguna forma, el carácter fortuito del incumplimiento al traspasar el límite de 500 metros en el que se delimita la prohibición de mantenerse alejado de la persona protegida.

Ciertamente, el carácter fortuito del acercamiento, rebasando el límite de la prohibición, excluiría la tipicidad del comportamiento por ausencia del ánimo subjetivo enmarcado en la idea dolosa de traspasar el límite sabiendo que ello supone incumplir el mandato judicial materializado en la pena impuesta. No en vano el elemento subjetivo del tipo implica no solo el conocimiento del mandato judicial que establece la prohibición sino también que el autor sepa que su conducta lo incumple ( SSTS. 778/2010 de 1 de diciembre y 675/2013 de 21 de junio).

Pues bien, en el presente caso, tal conocimiento del incumplimiento se desprende claramente del cotejo de los datos que aporta el informe del Centro Cometa donde se da cuenta de la actuación de forma que saltada la alarma el dispositivo del acusado le requiere para que abandone la zona de exclusión, mediante un aviso sonoro y un mensaje de texto en la pantalla del dispositivo. En idéntica forma se pronunció la testigo Sra. Lucía .

Siendo así, no puede desconocerse que lo ocurrido los días 23 y 24 de junio de 2020 no fueron hechos aislados sino que se repitieron pero es que además consta que entre los días 11 de junio al 18 del mismo mes, se sucedieron numerosas incidencias donde el actuar del Centro Cometa fue idéntico, justificando el acusado las mismas en idéntica razón a la ofrecida en juicio sobre el uso de taxi o bus; en consecuencia, sabiendo que se invadía la zona de exclusión y pese a ello se realizaba, por más que ello fuera imprescindible o necesario, pues estaba advertido por las alertas que precedían. La postura del acusado debió ser la de decaer en el comportamiento tan pronto se dio cuenta de las consecuencias de su acción y no, en cambio, reproducirla, una y otra vez, a sabiendas de la zozobra e inquietud que ello generaba en la protegida.

No puede desconocerse que el horario de los incumplimientos es muy variado pero centramos de forma especial la atención en aquellas que se producen de madrugada ( día 23 de junio de 2020 desde las 03:15:27 horas y día 24 de junio de 2020 desde las 02:08:57 horas hasta las 02:09:25 horas) donde las razones exculpatorias del acusado resultan ilógicas, incomprensibles y escasamente probables.

Con todo ello la conclusión condenatoria que contiene la sentencia es acertada. Se trata de un juicio de inferencia cabal, coherente, sensato y ajustado a las máximas de la experiencia y la lógica que desvirtúa la presunción de inocencia.

El cuarto y último motivo contiene la pretensión de que no se aplique la continuidad delictiva del art. 74 del CP, en la consideración de que tres de los cuatros incumplimientos de la distancia de alejamiento lo fueron por escasos segundos y, por tanto, no pueden ser computados por no existir contacto visual con la protegida, el carácter espaciado de los mismos y las alegaciones del acusado sobre la travesía realizada y el margen de error del aparato.

El motivo ha de ser igualmente desestimado pues existen tantos delitos como incumplimientos a la obligación de no acceder a una zona determinada. Dispone el art. 74 del CP '... el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados...'. Cierto es que existe una cierta controversia sobre la aplicación de la continuidad delictiva en el delito de quebrantamiento de órdenes de alejamiento, si bien los planteamientos discrepantes parten de un presupuesto distinto al que ahora nos ocupa -reanudación de la convivencia-.

Conforme a la STS nº 33/2010, de 3 de febrero considera que la cuestión nuclear está en la voluntad de incumplimiento, señalando que aun cuando dicha voluntad se proyecte en una serie de conductas separadas espacio temporalmente, se estaría cometiendo un único delito de quebrantamiento, precisamente por entender que queda abarcado por un dolo unitario que no incrementa la antijuridicidad del comportamiento del sujeto activo.

En el supuesto analizado, aun admitiendo que no se aplique la continuidad delictiva, lo que no sería admisible es la reducción de la pena impuesta al mínimo legal, seis meses, por cuanto la conducta viene integrada por diversos episodios, hasta cuatro, lo cual justifica un incremento de pena.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.-

TERCERO.- No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.- Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Emilio contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2020, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 3 de Granada en los autos de Juicio Rápido nº 157/2020, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.- Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, así como a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Crim.- Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.- Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-