Sentencia Penal Nº 255/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 258/2020 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2020/0094813

ProcedimientoRecurso de Apelación 258/2020

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D./Dña. Modesta

PROCURADOR D./Dña. VIRGINIA SANCHEZ DE LEON HERENCIA

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 255/2020

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. Celso Rodríguez Padrón

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Francisco José Goyena Salgado

D. Ricardo Rodríguez Fernández

En Madrid, a 21 de septiembre de 2020.

Han sido vistos en grado de Apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Num. 258/2020 procedentes de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusada, Modesta, mayor de edad, de nacionalidad italiana, con domicilio en Italia, sin antecedentes penales, actualmente en prisión por esta causa, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia Nº 200/20 dictada por dicha Sección en fecha 18 de junio de 2020 por parte de la penada, representada por la Procuradora Dña. Virginia Sánchez de León Herencia y defendida por el Letrado D. Martí Cánaves Llitrá.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 1240/2019 instruido por el Juzgado de Instrucción Num. 1 de Madrid, por delito contra la salud pública, dictándose Sentencia en fecha 18 de junio de 2020, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

UNICO.- De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara: Que el día 10 de junio de 2019, sobre las 5:00 horas, Modesta, mayor de edad, nacida el NUM000 de 1977, nacional de Italia, con pasaporte NUM001, sin antecedentes penales, aterrizó en el Aeropuerto de Madrid- Barajas-Terminal 1- en el vuelo de Air Europa NUM002 procedente de Sao Paulo (Brasil) portando una maleta marca 'Travel-World' con etiqueta de facturación NUM003, dentro de la cual Agentes de la Guardia Civil encargados del control de medidas fiscales, hallaron una botella con una sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 890,39 gr. y una pureza del 62.8% (559.16 grs. de cocaína pura) y una segunda botella con una sustancia que resultó ser cocaína con peso neto de 1014.01 gr. y pureza del 65.1% (660,12 grs. de cocaína pura), sustancias que la acusada poseía para su distribución a terceros y que en el mercado ilícito podrían haber alcanzado el valor de 58.360,23 euros.

La acusada se halla privada de libertad por esta causa desde el día 10 de junio de 2019 y en situación de prisión provisional por estos hechos desde ese día.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Modesta, cuyas circunstancias personales ya constan, como autora responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, y agravado por la notoria importancia de la cantidad de droga, a las penas de seis años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 70.000 euros, debiendo abonar las costas procesales. Se decreta el comiso de la droga incautada, dándole el destino legal, así como de los efectos intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a la acusada el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el 31 de agosto de 2020, formándose una vez recibida el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.

CUARTO.-Por Diligencia de ordenación de fecha * se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día 21 de septiembre de 2020, en que tuvo lugar, formándose la decisión del Tribunal.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Presidente, D. Celso Rodríguez Padrón, que expresa el parecer unánime de la Sala.

ÚNICO.-Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la penada en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos. 1.-En primer lugar, considera que se ha producido vulneración del principio de presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva. En esta alegación aduce que los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no han quedado acreditados en el acto del juicio oral. Expone en primer lugar su versión de lo ocurrido con relación al viaje que la recurrente realizó con una amiga (y a iniciativa de ésta) desde Brasil y la compra de dos botellas de champú y acondicionador, e insiste en que la maleta de la Sra. Modesta que las contenía no era la que se le incautó, sino que era de su amiga. Dicha maleta fue abierta a presencia de la acusada, que dio su autorización pero sin ser informada de que podía negarse a ello, ni a negar la propiedad de las botellas que contenía. En conclusión: no puede entenderse como probado que la maleta incautada fuese propiedad de Modesta, ya que llevaba etiqueta a nombre de su amiga pese a que admitiese ante la Guardia Civil que era suya. No puede por lo tanto solventarse la confusión sobre la propiedad del troller, y se ha juzgado a la apelante por una maleta que no era la suya.

2.-El segundo motivo pasa por la alegación de vulneración del derecho de defensa, que se concreta en el recurso en dos referencias. 2.1. La primera se centra en la denegación de lo pedido por la defensa en el trámite de cuestiones previas: que la acusada declarase en juicio en último lugar. Ello contradice la doctrina del Tribunal Supremo (expresada por ejemplo en STS 259/2015), que reconoce la posibilidad de alterar el orden legal de las pruebas, con el fin de que el acusado adapte su declaración a lo desarrollado en el transcurso del juicio. 2.2. Por otra parte, con relación a la intervención en juicio del perito propuesto por la defensa, en torno a una pregunta (si existía error en la identificación del nombre de las viajeras). Todo ello -sostiene el recurso- son vulneraciones del derecho de defensa con relevancia a la hora de aplicación del tipo penal al no permitirle esclarecer las contradicciones observadas. 3.-El tercer motivo (cuarto en la numeración del recurso) sostiene que se ha producido error en la valoración de la prueba, extendiéndose minuciosamente sobre la verificación de la composición química de la sustancia contenida en las botellas de la maleta a lo largo de una serie de consideraciones puramente técnicas en torno a los sistemas de análisis, parámetros del coeficiente de variación, técnicas empleadas en el laboratorio, y se intercalan referencias al 'juicio de Enma', considerando que se ha producido un 'error sistemático en la determinación de la riqueza de la cocaína'. También se cuestiona la validez del informe porque no aparece firmado por el Jefe del Servicio, de donde se deduce la carencia de validez como prueba documental. Además se invoca falta de consonancia del laboratorio oficial con los requisitos establecidos en la norma internacional UNE EN ISO 17025. Por todo ello concluye suplicando la revocación de la Sentencia apelada y que se dicte en su lugar otra nueva, absolutoria para la recurrente. Subsidiariamente se suplica que se aplique el tipo básico del artículo 368 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso con fundamento en la argumentación del informe presentado con fecha 23 de julio ante la Audiencia Provincial, que consta unido al Rollo de Sala.

SEGUNDO.-Hemos expresado son reiteración en resoluciones anteriores, las consideraciones de las que partimos al conocer de un recurso de apelación, conforme a su configuración legal y jurisprudencial. Sirva, una vez más, de marco previo, al análisis particularizado de los motivos que esgrime el recurso que en el presente supuesto se somete a nuestro conocimiento.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que 'es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

TERCERO.-Fundamenta el apelante su primera discrepancia con la sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial al alegar vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Dejamos constancia a continuación de algunas de las perspectivas desde las cuales se ha visto analizado este derecho fundamental en su ya abultada exégesis jurisprudencial.

En torno a la presunción de inocencia, existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza desde distintas vertientes tan importante concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la STS de 11 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

La misma STS, prosigue su desarrollo indicándonos: 'Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como ha dicho esta Sala en la STSJM 35/2017, de 27 de junio (ROJ: STSJ M 7084/2017) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 3º).

Por último, recordaremos cuanto indica también la STS de 6 de marzo de 2019 (ROJ: STS 738/2019) (que aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia): ' este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , '[...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda... No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente [...]'.

CUARTO.-Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación ha de avanzarse ya se aprecia la vulneración constitucional denunciada como base inicial de la impugnación.

4.1.-La primera de las proyecciones que pretende hacer valer la recurrente a propósito de la vulneración alegada parece que apunta a una supuesta ilicitud de la prueba, al decir que en el momento de apertura de la maleta en el aeropuerto de Barajas, los agentes de la Guardia Civil no informaron previamente a la viajera procedente de Brasil, de que podía negarse al registro y tampoco se le informó de su derecho a negar la propiedad de las botellas que portaba el interior de la maleta.

Lo cierto es que la alegación carece de fundamento a los efectos de sustentar el debate sobre la prueba en términos de licitud, especialmente en lo que afecta a esa hipotética obligación de informar a la viajera sobre su derecho a reconocer como de su propiedad exclusivamente los efectos que eligiese -ya ante los agentes del puesto fiscal- del interior del equipaje.

La Sentencia recurrida recoge con precisión la declaración, en primer lugar, del agente de la Guardia Civil NUM004, quien manifiesta que Modesta reconoció que la maleta que iban a registrar era de su propiedad, y se procedió a la apertura de la misma a su presencia. En el mismo sentido se pronuncian los otros Guardias Civiles que intervienen en juicio en calidad de testigos de la acusación, ofreciendo además detalles adicionales sobre esa hipotética 'confusión' sobre el cambio de etiquetas que asimismo se menciona en el recurso.

La obligación de información sobre el conjunto de derechos que las leyes procesales reconocen a toda persona en el ámbito de la investigación de unos hechos por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad, alcanza su pleno rigor a partir del momento en el que se procede a la detención. Particularmente explícito es el artículo 520.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a la hora de establecer estos derechos y la forma y claridad en la que ha de llevarse este derecho a la práctica. No puede confundirse la obligación procesal que acabamos de citar con las tareas previas de comprobación de unos hechos a través de diligencias de indagación tan simples como son el registro de equipajes en las sedes aeroportuarias, habituales y regladas, sin sujeción a los requisitos que sí tienen las actuaciones que inician lo que ya puede ser un proceso penal. La 'invasión' de derechos que se produce en las diligencias policiales preliminares de constatación como la que nos ocupa no alcanza trascendencia constitucional en orden a la puesta en cuestión de la validez y licitud de la prueba, ya que no concurre en el desarrollo de esta verificación -a la luz de cuanto consta en autos- ningún indicio que pudiera hacer pensar en manipulaciones, falsas imputaciones de continente ni mucho menos trasgresión de la privacidad personal.

Ante todo, desde el punto de vista administrativo, podríamos traer a colación la Orden de 4 de agosto de 1980 (Boletín Oficial del Estado del 18 de agosto) sobre control aduanero de pasajeros y equipajes en el aeropuerto nacional de destino. Que sepamos, no ha sido declarada en ningún momento inconstitucional, ni a esta Sala le suscita ninguna duda en torno a su validez desde la óptica de los principios de proporcionalidad y seguridad jurídica a propósito de los conceptos que define.

Pero además, la alegación que realiza la recurrente (por cierto, no introducida en el juicio oral ni abordada por lo tanto en la sentencia de instancia) aparece resuelta ya en la jurisprudencia de forma más que pacífica, negando que con el registro de equipajes en los aeropuertos se produzca una invasión de derechos fundamentales del calibre que hoy se nos presenta en este recurso con pretensiones de lograr la declaración de nulidad de la prueba. Así, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en Auto de 14 de enero de 2016 declara que 'en cuanto a la consideración de la posible vulneración de un proceso con todas las garantías, debernos dar respuesta a la denunciada irregularidad de la apertura de la maleta sin que la acusada estuviera presente. Consta que en el Aeropuerto, al quedar la maleta abandonada en la cinta transportadora, conforme a las normas de actuación y seguridad, y tal y como relataron los agentes en el acto de la Vista, sospechándose que podía tratarse de 'algo ilegal', la pasaron por el scaner, detectándose orgánico', procediéndose a su apertura delante de testigos, describiendo lo encontrado en su interior. Se cerró la maleta y permaneció custodiada en la caja fuerte, hasta que más tarde, y ya en presencia de su dueña abrieron la maleta. Finalmente tomaron los botes y los remitieron para su análisis. El Tribunal consideró la actuación de los agentes impecable y proporcionada a las circunstancias de los hechos, por tanto amparada por el cumplimiento del deber de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Guardia Civil, Aduanas y Policía Judicial, para la prevención de la comisión de actos delictivos.'

Explica el alto Tribunal que 'frente a la denuncia efectuada por la recurrente, como recuerda la STS. 411/2010 de 5 de mayo, los viajeros que portan equipaje, y en el curso de su viaje traspasa fronteras, aceptan de antemano, como condición impuesta para la realización de su desplazamiento, la posibilidad de que sus maletas sean revisadas en las correspondientes aduanas. No se produce vulneración de ningún derecho, en cuanto se cuenta con el consentimiento del titular, cuando se procede a tal revisión o registro. La elección de equipajes puede realizarse por criterios meramente aleatorios, pero nada impide que los agentes responsables, policiales o aduaneros, decidan proceder a la revisión de un equipaje concreto en función de los indicios que pudieran derivarse de la conducta sus viajeros. La STS. 21 de enero de 2007, insiste en que 'los equipajes de los viajeros tales como maletas, bolsos de viaje, mochilas o similares, no se pueden equiparar a paquetes postales a efectos de su protección, frente a las injerencias de los agentes de la autoridad y de su apertura o registro en determinados lugares y ocasiones, pues se trata de diligencias policiales justificadas, siempre que no sean arbitrarias o caprichosas (...) y cumple las exigencias del principio de proporcionalidad'. Por último, añade la Sala que 'de forma aún más explícita la STS 16 de junio de 2003 señala que en los casos de aperturas de equipajes que una persona porta consigo en el curso de un viaje. Sea cual sea su naturaleza, puede llevarse a cabo, sin necesidad de autorización judicial y sin la presencia de letrado y del portador.'

No podemos concluir el tratamiento de este motivo primero sin enfatizar que el registro de la maleta se produjo en nuestro caso a presencia de la recurrente, quien reconoció además su propiedad y otorgó su consentimiento a la apertura. Ninguna denuncia se produjo ya en la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción (folio 46 de las Diligencias Previas) ni en el acto de la vista oral.

El motivo por todo lo expuesto, ha de ser desestimado, sin que apreciemos tacha alguna en la obtención de la prueba ni por lo tanto vulneración del derecho fundamental que el apelante pretende sostener.

4.2.-El recurso pretende en segundo lugar generar una confusión sobre la propiedad de la maleta que se apertura a presencia de Modesta que tampoco advertimos de suficiente entidad.

La Sentencia de instancia ofrece en su página 7 respuesta sobre una razonable argumentación a este extremo, que sí fue suscitado en juicio, a diferencia del absoluto silencio que sobre el mismo advertimos en la declaración de instrucción.

El reconocimiento de la maleta como propia por parte de Modesta es afirmado por los agentes de la Guardia Civil a quienes la Sala sentenciadora otorga una credibilidad que no estamos en condiciones de censurar, y que tampoco se desvirtúa en el recurso sobre la simple -y gratuita- afirmación de que se había producido una confusión de etiquetas y las maletas de la acusada y su amiga y compañera de viaje Enma estaban cambiadas. Al margen de que esta otra maleta también portaba una cantidad similar de cocaína, la negación carece del recorrido que pretende adjudicarle el escrito de impugnación. Ninguna razón lleva a pensar que se ha juzgado a Modesta por el contenido de un equipaje ajeno, por lo que el motivo ha de seguir la misma suerte que el que le precede en el recurso.

QUINTO.-Se cuestiona en una segunda línea argumental el respeto del Tribunal de enjuiciamiento al contenido del derecho de defensa, por cuanto no acogió la petición del Letrado de alteración del orden de las pruebas a la hora de su práctica en juicio. Pretendió la defensa que la acusada declarase al final de la sesión, y la Sala denegó la petición al entender que no existía imperativo legal para ello.

Ninguna objeción podemos formular a la decisión impugnada. El artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece el orden por el que han de sucederse las pruebas en el acto de la vista oral, comenzando por las que hubiese propuesto el Ministerio Fiscal, seguidas de las de los demás actores, lo que en la práctica se traduce en el inicial interrogatorio del acusado/a. El último párrafo del mismo precepto faculta (no obliga) al Presidente del Tribunal a llevar a cabo la alteración de este orden 'cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad'.

Desde un punto de vista pragmático, el orden establecido tiene la ventaja de delimitar la necesidad de otras pruebas (y por lo tanto la extensión del juicio oral) en función de cuanto pueda ofrecer el testimonio del acusado, quien -por supuesto- tiene que ser debidamente informado al inicio de la vista de los derechos que le asisten, entre los que destaca el de no declarar, o de hacerlo solamente con la extensión o a las partes que libremente decida.

No se desconoce la tendencia -con respaldo doctrinal- a considerar que sería más conveniente reservar la declaración del acusado para el final de la vista, pues podría de este modo contar con una información mayor de los elementos de prueba que se esgrimen en su contra y sobre esta base ajustar sus respuestas, explicaciones o defensa, al interés exculpatorio que lógicamente le mueve. Ahora bien: este debate no implica que la regulación vigente resulte vulneradora del derecho de defensa amparado en el artículo 24 del texto constitucional.

En términos ya clásicos del Tribunal Constitucional (a título de ejemplo, STC 205/2007, de 24 de septiembre. FJ 4º): 'El derecho de defensa, expresado bajo el clásico principio procesal nemine damnatur nisi auditus, se conculca, ha señalado este Tribunal desde sus inicios (STC 4/1982, de 8 de febrero, FJ 5), cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su plena oportunidad de defensa, proscribiendo la desigualdad de las partes. En ese sentido, hemos afirmado reiteradamente -lo recordaba la reciente STC 65/2007, de 27 de marzo, FJ 2- que la preservación de los derechos fundamentales y, en especial, la regla o principio de interdicción de indefensión 'reclaman un cuidadoso esfuerzo del órgano jurisdiccional por garantizar la plena efectividad de los derechos de defensa de ambas partes ( STC 226/1988, de 28 de noviembre), por lo que corresponde a los órganos judiciales velar porque en las distintas fases de todo proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, que posean estas idénticas posibilidades de alegación y prueba y, en definitiva, que ejerciten su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen'. La posibilidad de contradicción es, por tanto, una de las reglas esenciales del desarrollo del proceso, y debe garantizarse en cada grado jurisdiccional, ya que nadie debe ser afectado en sus derechos o intereses legítimos por una Sentencia sin que haya podido defenderse ( STC 28/1981, de 23 de julio, FJ 3)'.

La Sentencia que se cita en el recurso ( STS 259/2015) no contradice cuanto acabamos de sostener. Muy al contrario, justifica el acomodo a la tutela judicial de los derechos del justiciable el esquema legalmente establecido para el orden de las pruebas, negando que la Jurisprudencia haya optado por promover la posibilidad de elección de la defensa del momento en que el acusado deba declarar. No puede olvidarse que éste cuenta -además de con el derecho al silencio, e incluso a mentir- con la oportunidad de hacer uso de lo que se conoce como 'última palabra', que a modo de colofón le permite rebatir algún extremo que considere de relevancia especial de cuantos hayan aflorado a lo largo de las sesiones del juicio. Se preserva con estas facultades plenamente la validez del esquema procesal que está vigente, sin que pueda cuestionarse la decisión del tribunal en este caso en términos de infracción constitucional alguna.

Como cuestión doctrinal y de lege ferendala alegación no pierde interés. Como motivo concreto de impugnación de la sentencia que hoy nos corresponde examinar, carece de recorrido. Es más: el recurso adolece en este punto de una franca contradicción puesto que la defensa, al presentar su escrito correspondiente una vez abierto el juicio oral y proponer las pruebas a practicar en el acto del juicio oral (folio 172), señaló en primer lugar: el interrogatorio de la acusada. Sorprende el cambio de criterio, y mucho más la crítica que ahora viene a sostener en contra de sus propios actos.

Tampoco acogemos la protesta que se expresa en el penúltimo párrafo de la página 7 del escrito de recurso: que el Tribunal no le permitió formular una pregunta al perito sobre la existencia de error en el informe que consta a nombre de Enma (la amiga y acompañante de la acusada). La Sala de enjuiciamiento apreció que la pregunta era por sí misma sugestiva y declaró su impertinencia, pero es que mucho más allá no advertimos en que medida la indagación de tal extremo hubiese podido volcar el resultado probatorio a favor de Modesta.

La vulneración del derecho de defensa puede alegarse con vocación de éxito cuando pone de relieve la producción de verdadera indefensión. El concepto de indefensión, prohibido en el conocido artículo 24.1 del texto constitucional, si bien se extiende a todas las manifestaciones del derecho fundamental de tutela, encuentra relación más estrecha que con otras en lo que afecta al derecho de defensa, a la prueba, a la contradicción, de tal modo que aún siendo una obligación constitucional apriorística y perenne para Jueces y Magistrados la protección de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, ha de garantizarse que estos puedan introducir y defender en el proceso legítimamente sus pretensiones, y han de obtener una respuesta fundada en derecho sobre tales pretensiones.

En cualquier caso, para que una alegación de indefensión alcance verdadera trascendencia constitucional se exige, una entidad superior a la de mera irregularidad procesal. Tal como nos recuerda, por ejemplo, la STC 16/2016, de 1 de febrero de 2016 'sólo es causante de la vulneración del derecho recogido en el art. 24.1 CE aquella que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba cause una verdadera y real situación de indefensión material (por todas, STC 122/2007, de 21 de mayo, FJ 3)'.

Con relación a la prueba, decía -por ejemplo- la STC 169/2015, de 20 de julio de 2015 que 'Según reiterada doctrina constitucional, para apreciar lesión del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE) es necesario que la prueba interesada y no practicada resulte decisiva en términos de defensa. Así lo hemos afirmado, entre otras, en la STC 129/2005, de 23 de mayo, FJ 4: 'Es necesario, por lo demás -como ya hemos recordado con anterioridad-, que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa', lo que exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los demandantes de amparo. La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el demandante ha de razonar en esta vía de amparo la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; de otra, deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podía haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido y practicado, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo'.

La falta de trascendencia del extremo que el recurso resalta -desde su legítima pretensión parcial- como cuestión esencial, impide la acogida del motivo.

SEXTO.-Bajo el rótulo de error en la valoración de la prueba, dedica el recurso una larga exposición a la crítica del informe pericial introducido en juicio por la acusación sobre la naturaleza y pureza de la sustancia que portaba la acusada en las botellas que guardaba en su maleta.

En puridad, las más de diez páginas que integran el recurso de apelación sobre este extremo presentan escasa argumentación jurídica. Inequívocamente es redacción de un experto en análisis químicos que se prodiga en este escrito de recurso en detalles y conceptos, porcentajes abreviaturas y referencias de una precisión técnica más que especializada, desplegando un lenguaje expositivo que a veces no resulta fácil seguir. Entendemos como conclusión que se sostiene (aparece en dos ocasiones escrito en mayúsculas) que se produjo en la pericia oficial un error sistemático en la determinación de la riqueza de la cocaína. Tal vez por ello, con carácter subsidiario se suplica en el recurso el abandono de la modalidad de la notoria importancia que sustenta la condena.

La Sentencia de la Audiencia Provincial dedica a la valoración de la prueba pericial efectuada sobre la cocaína transportada por Modesta (no por su compañera Enma, a quien se refiere el perito de parte parece que por error en el informe aportado en la fase de instrucción - Folios 176 y ss). Hemos de reconocer que la fundamentación jurídica que proporciona la Sección 3ª de la Audiencia al abordar esta prueba (de naturaleza personal, no lo olvidemos), es más que correcta. Recibió con la inmediación propia del juicio oral las explicaciones de las Jefas de Servicio tanto de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas y de laboratorio de estupefacientes y psicotrópicos de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, quienes explicaron la labor realizada en el proceso de análisis de la droga incautada con todo detalle y precisión, alcanzando el convencimiento pleno de la Sala en cuanto al crédito que merecen las conclusiones de su informe, por su racionalidad y coherencia científica. Se explica con una incuestionable nitidez en el segundo párrafo de la página 10 de la sentencia recurrida.

Ninguna tacha cabe admitir contra los servicios técnicos oficiales que han emitido el informe, por mucho que el recurso parezca querer alejarlos de los cánones de autoridad científica extraídos de la normativa internacional que cita en el punto 7 de este apartado del escrito de apelación.

Ninguna tacha tampoco cabe aceptar acerca de la imparcialidad de las peritos que deponen en juicio, ni tampoco del resto de los integrantes de su equipo que han participado en la elaboración de los análisis e informe.

Una precisión añadida es necesaria: la duda que plantea el recurso (en el punto 5 del apartado dedicado al error en la valoración de la prueba) en torno a la falta de la firma del Jefe de Servicio, carece de consistencia. Las peritos que comparecen en juicio y ratifican y abundan en la explicación del informe forman parte de un equipo cuya labor no puede depender formalmente tan sólo del hecho de que el dictamen aparezca suscrito (a modo de visto bueno) por el Jefe del Servicio. No puede sostenerse en absoluto que si un informe no aparece visado por una persona en concreto (por mucho que ostente la jefatura del departamento) carece de validez. Pero además, la alegación se muestra mucho más difícil de asumir teniendo en cuenta que la Sentencia recoge con claridad la identidad de las dos Jefas de Servicio que suscriben y ratifican el informe obrante a los folios 92 y siguientes de las Diligencias Previas (pág. 9), contra el que se pronuncia el informe de parte que ya hemos ubicado en los folios 176 y siguientes del mismo Tomo. No podemos asumir que este último (privado) se revista de mayor autoridad por el signo de la firma.

Es cierto que, de acuerdo con pacífica jurisprudencia, los informes oficiales que se esgrimen como prueba en el proceso penal, tienen una potencia inicial acreditativa relevante. Podemos recordar, por ejemplo, cuanto se señala en la reseñar que la STS de 16 de abril de 2003 (con cita del criterio adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21-5-99, ratificado en el de 23-2- 2001, recogido en SSTS de 10-6-99, 5-6-2000, 23-10-2000, 16-4-2001 y 26-2-2003) al decir que a este tipo de informes emitidos por de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga 'prima facie' eficacia probatoria sin contradicción procesal a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia, la competencia o imparcialidad profesional de los peritos'.

Ahora bien: no es menos cierto que, sin perjuicio de lo anterior, la pericia de parte, defendida en el acto del juicio oral con argumentos sólidos, convincentes y apoyada en datos de cuya objetividad no resulte lógico dudar, no puede ceder sin más ante el dictamen oficial. Habrán de tenerse en cuenta todos los factores concurrentes para apreciar, de acuerdo con las reglas establecidas en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la capacidad acreditativa y el valor de unos y otros informes. Esta tarea de ponderación acreditativa corresponde al Tribunal que recibe la prueba, que debe exteriorizar a través de la motivación de la Sentencia las razones por las cuales acoge con prioridad las conclusiones de un informe y descarta o sitúa en un plano secundario las de aquellos otros que las contradicen o exponen un punto de vista distinto. No puede admitirse ninguna suerte de 'inercia' que sin comparación crítica asuma como fuente de autoridad apriorística incuestionable las pericias procedentes de organismos oficiales, por mucho que éstas se revistan de la solvencia que les da la capacitación científica de sus autores y además resulten reforzadas (especialmente en el caso del análisis de estupefacientes) por el marchamo de la imparcialidad.

Insistimos en que esta aceptación acrítica del informe del análisis de la droga no se produce en el supuesto analizado. La Sala sentenciadora analiza detalladamente el informe oficial y explica por qué lo asume como conclusión prioritaria. A la motivación del FJ Tercero de la Sentencia nos remitimos haciéndolo nuestro; y con una importante llamada de atención sobre el inciso final: el perito de parte que contradice las conclusiones de los análisis oficiales no tuvo en su poder la sustancia incautada a la acusada, y lo que lleva a cabo por lo tanto es un ejercicio teórico de probabilidades sobre lo que sería el resultado de la depuración de dicha sustancia para obtener la cantidad de cocaína pura que llevaba disuelta.

El motivo, en consecuencia, no puede ser asumido.

SÉPTIMO.-El último motivo del recurso encuentra inmediata relación con el resultado de la valoración anterior. Se solicita por la defensa de Modesta con carácter subsidiario a la libre absolución, que se rebaje la tipificación otorgada por la Audiencia Provincial a los hechos juzgados. Que en lugar de la calificación de los mismos como un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo primero, en combinación con el artículo 369.5 apreciando cantidad de notoria importancia, se considere el delito ubicado dentro del párrafo segundo del tipo base, que eliminaría la agravación cuantitativa.

Como decimos, esta pretensión tan solo puede concebirse anudándola a la defensa de su informe pericial, que estima o calcula que la cantidad de cocaína pura disuelta en la solución viscosa que contenían las botellas de champú no supera los mínimos establecidos por la Jurisprudencia para la aplicación del tipo agravado.

Desde el momento en que hemos aceptado no solo los hechos probados de la Sentencia apelada, sino validado también la acogida que llevó a cabo el Tribunal Sentenciador del informe pericial que determina la cantidad de droga transportada, la pretensión que analizamos decae sin necesidad de mayores consideraciones.

OCTAVO.-Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la procuradora Dña. Virginia Sánchez de León Herencia, actuando en nombre y representación de Modesta, contra la Sentencia de fecha 18 de junio de 2020 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 375/2020, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Admon. Judicial, doy fe.

En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil veinte .

LA LETRADA DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA