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04/03/2022
Sentencia Penal Nº 255/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 59/2020 de 27 de Diciembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 27 de Diciembre de 2021
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: GONZALEZ CASTRO, CESAR
Nº de sentencia: 255/2021
Núm. Cendoj: 15078370062021100557
Núm. Ecli: ES:APC:2021:2933
Núm. Roj: SAP C 2933:2021
Encabezamiento
RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Teléfono: 981- 54.04.70
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EV
Modelo: N85850
N.I.G.: 15078 43 2 2019 0003096
Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Millán, Narciso , Pascual , Lorenzo
Procurador/a: D/Dª JUAN CARLOS BREA SANCHEZ, JUAN CARLOS BREA SANCHEZ , MARIA DEL PILAR GONZALEZ MORAN , MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª MARCOS MOURE LOPEZ, MARCOS MOURE LOPEZ , RUBEN VEIGA VAZQUEZ , IRIA PLATERO SEOANE
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D. ANGEL PANTIN REIGADA
D. CESAR GONZALEZ CASTRO (Ponente)
D. JORGE CID CARBALLO
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En Santiago de Compostela, a veintisiete de diciembre de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 006 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000059 /2020, procedente de las Diligencias Previas nº 1098/2019, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Millán, con NIE: NUM000, representado por el Procurador D. JUAN CARLOS BREA SANCHEZ y defendido por el Abogado D. MARCOS MOURE LOPEZ, Narciso, con NIE: NUM001 , representado por el Procurador D. JUAN CARLOS BREA SANCHEZ y defendido por el Abogado D. MARCOS MOURE LOPEZ, Pascual, con NIE: NUM002, representado por la Procuradora Dª MARIA DEL PILAR GONZALEZ MORAN y defendido por el Abogado D. RUBEN VEIGA VAZQUEZ y contra Lorenzo con DNI: NUM003, representado por la Procuradora Dª MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ y defendido por la Abogada Dª IRIA PLATERO SEOANE . Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR GONZALEZ CASTRO.
Antecedentes
La defensa de Lorenzo solicitó la aplicación de la atenuante analógica de confesión del artículo 21.7 del Código Penal y también la aplicación del mencionado artículo 376.
Por las defensas del resto de los acusados se solicitó la libre absolución de sus patrocinados al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.
Hechos
Durante los primeros seis meses del año 2019, personas no identificadas, con el ánimo de perjudicar gravemente la salud pública, suministraron cocaína para su posterior venta a Lorenzo, mayor de edad, con DNI NUM003, sin antecedentes penales. Este último utilizaba el vehículo matrícula ....-GLT, autorizado para el servicio de taxi, para distribuir dicha droga, entregándola a terceros consumidores, quedándose con un margen por la venta, pues las dosis le eran vendidas por unos 40 euros y él las revendía a 50 o 60 euros a dichos consumidores.
El día 15 de junio de 2019, sobre las 1.40 horas, establecido un control en la carretera N-550, a la altura de Milladoiro, partido judicial de Santiago de Compostela, fue localizado Lorenzo, quien portaba consigo una cartera, escondida en el calcetín del pie derecho, la cual contenía un total de 24 dosis de cocaína, perfectamente individualizadas para su posterior distribución entre terceros, con un peso total de 9,767 gramos y una pureza del 50,86%, sustancia valorada en 669,58 euros. Además, llevaba la cantidad de 545,39 euros, distribuidos en diversas carteras y fraccionado en billetes y monedas, cantidad proveniente de dicha actividad ilícita, y cuatro teléfonos móviles marca LG, HUWEI, VODAFONE y ALCATEL.
Fundamentos
Los hechos expuestos han sido declarados probados por las pruebas practicadas en el acto del juicio, con sujeción a los principios de contradicción e inmediación y derecho de defensa, conforme a la lógica y máximas de experiencia humana, apreciándolas en conciencia.
En concreto, las pruebas relevantes y suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia del procesado Lorenzo son:
a) La declaración de Lorenzo. Manifestó en el acto del juicio que:
- Reconocía que portaba las dosis expuestas en los hechos probados con la finalidad de distribuirlas a terceros. El precio de venta era de 50 a 60 euros, que se la proporcionaban los otros coacusados, a los que reconoció e identificó en el acto del juicio por el nombre y los apodos. El medio gramo lo vendía a 25 euros.
- Los conoció por el taxi. Contactó con ellos para que le suministrasen droga para distribuir. En Milladoiro, le indicaron esas tres personas. También utilizaban su taxi para ir a una discoteca o a Santiago. Contactaban por teléfono. Cree que los tenía registrado con su nombre en su teléfono.
- No coincidía en ningún bar con ellos.
- De los móviles que le incautaron, el de marca LG era suyo personal, los demás de su jefe y de la empresa.
- Compraba la dosis por 40 euros y la vendía por 50 y 60 euros, además él pagaba la carrera del taxi al sitio donde tenía que llevar la droga.
- Que sabía dónde vivían en Milladoiro y su situación personal y familiar, y que vehículo tenía alguno de ellos.
- La droga se la suministraban en la parada del taxi (un par de veces) o acudía al portal de sus domicilios, los cuales identificó. Le suministraron los tres, siempre por separado, nunca juntos. La mayoría de las veces era Pascual. Le bajaban la droga. A la parada fueron Pascual y Narciso. Le suministraban lo que pedía, diariamente de 2 a 4 dosis. Normalmente de medio gramo, algunas veces de un gramo. Le proveyeron durante 5 o 6 meses, unas 7 o 8 veces. El día que llevaba 24 dosis era excepcional al haber un concierto.
- Sabía que la Guardia Civil registró el piso de Pascual.
- Nunca los llevó juntos. Cogían el taxi individualmente
- Sigue trabajando en el taxi después de su detención. Ha abandonado el tráfico de drogas y la Guardia Civil le ha realizado varios controles.
- Recibió amenazas de terceras personas por lo declarado, no de los acusados.
b) La declaración de Millán. Afirmó que:
- Le apodan el Eulalio. Conocía a Lorenzo. Lo llamaba porque tenía su tarjeta, era cliente habitual, especialmente los fines de semana. Acudía al bar La Leche, donde lo recogía. Conoce a los otros acusados, son conocidos de fiesta y del barrio. Sabe dónde viven y alguna vez ha estado en sus domicilios. No suministró ni pidió droga a Lorenzo. No sabía nada.
- Ha tenido varios teléfonos en tres años. Sabe los apodos de los otros acusados. Pascual tiene un vehículo Golf.
- Normalmente iban de fiesta por separado, algunas veces juntos.
- Lorenzo nunca lo llamó. Con posterioridad al 15 de junio siguió utilizando el taxi.
c) La declaración de Narciso. Dijo que:
- Le llaman Cubo. Conocía a los otros acusados, salvo al taxista, del barrio y salir, de verse en bares. Era cliente de Lorenzo. Solía llamarlo. Lorenzo nunca le llamó. Tenía su teléfono en la tarjeta. Contactaban. Se desplazó con él muchas veces.
- Viajaban por separado. Ha tenido en los últimos tres años dos teléfonos.
- Nunca le proporcionó o suministró droga a Lorenzo. Nunca fue a la parada de taxi. Lo recogía en el bar La Leche, no en su domicilio.
- Era consumidor de sustancias: cocaína y porros. La compra a un gitano o a otras personas.
d) Pascual afirmó que:
- Conoce al resto de los acusados; viven en su zona y coinciden en locales de ocio. Frecuenta el bar La Leche. Lorenzo lo recogía en dicho bar y también en su domicilio, donde vivía su suegra. También a su esposa. Lo utilizaba la gente latina por el horario y por el precio.
- En septiembre lo detuvieron y practicaron un registro en su vivienda, no encontraron nada en su domicilio. El procedimiento penal sigue abierto. Nunca ha sido condenado por delito contra salud pública.
- Es consumidor de porros y cocaína. Le compraba a Lorenzo (unas cinco o seis veces) y a otros, en la calle. Se sabía que traficaba con drogas.
- Nunca suministró droga a Lorenzo. Tampoco a ninguno de los otros acusados.
- Tuvo un vehículo Golf de color negro y lo vendió.
e) El agente de la Guardia Civil con tarjeta de identificación NUM004. Testificó sobre la detención de Lorenzo y el registro personal del mismo. Afirmó que le intervinieron 24 dosis en un calcetín. El detenido les indicó que no era suya. En la entrada del domicilio de Pascual no participó, aunque sabe que no se le encontró nada. La diligencias derivaron de lo manifestado por Lorenzo.
f) El agente de la Guardia Civil con tarjeta de identificación NUM005 afirmó que realizó diligencias investigación como consecuencia de lo manifestado por Lorenzo. En el domicilio de Pascual no se le encontró nada y el portaba 5 o 6 bellotas de hachís. En actas administrativas, sí se le intervino cocaína. En relación con los otros acusados, no se realizado actividad investigadora alguna por falta de medios. Se tenían sospechas.
Se analizaron los teléfonos del dueño y no se encontró nada de interés.
En la entrada de la vivienda de Pablo se encontró cocaína o hachís.
g) Las periciales del farmacéutico y tasador.
h) La documental propuesta y admitida.
1.- El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.
2.- Tal y como ha establecido también la Sala Segunda del Tribunal Supremo en jurisprudencia reiterada y consolidada, el principio '
3.- Conforme también a una reiterada doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia es preciso constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente , referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el
4.- La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo establece que, a falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria es válida para enervar el derecho a la presunción de inocencia siempre que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de la cual quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.
La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, en segundo lugar, se explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común.
5.- Tal y como señala la sentencia 399/2018 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de fecha 12 de septiembre de 2018, en lo que atañe a las declaraciones de coimputados y su eficacia como prueba de cargo, el Tribunal Constitucional tiene establecida una consolidada doctrina.
Conforme a la misma, las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia completa como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima; y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, corresponde al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.
Igualmente ha afirmado el Tribunal Constitucional que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados.
Por último, también ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse confirmada a estos efectos por la declaración de otro coimputado, y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por dicho tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena.
El mismo tribunal ha argumentado que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado. Y en la misma dirección ha matizado que esa corroboración externa mínima y suficiente que constitucionalmente se exige para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, no constituye una prueba en sí misma, pues en ese caso bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones que respalda. La corroboración es una confirmación de otra prueba, que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena.
Por último, el supremo intérprete de la Constitución ha afirmado de forma reiterada que 'la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan'.
La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en recepción de la doctrina del Tribunal Constitucional, ha afirmado igualmente de manera reiterada que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad.
Sin embargo, ambos tribunales hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente. Precisamente en atención a esas reticencias se ha afirmado que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo.
En definitiva, nos encontramos ante una prueba peculiar que exige un plus: unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un tribunal llega a conferirles credibilidad esté fuertemente asentado y sea convincente.
En orden a superar las reticencias que derivan de la especial posición del coimputado, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha establecido una serie de pautas de valoración que se mueven en cánones paralelos a los elaborados para las declaraciones de la víctima aunque, en palabras, entre otras, de la sentencia número 513/2015 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 9 de septiembre, en este caso suponen algo más que simples orientaciones. Entre ellas y de manera especial la existencia de motivaciones espurias en el declarante, lo que enlaza con las ventajas derivadas de la heteroimputación.
Como recuerda la sentencia número 145/2015 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 8 de mayo, existe toda una tradición doctrinal que contempla con recelo el otorgamiento de beneficios por la delación. Ahora bien, no es extraña a esa política nuestra legislación: admitida por la ley esa mecánica, el intérprete no puede sustraerse a ella por la vía indirecta del ámbito procesal. Varios artículos del Código Penal de los que el 376 es un paradigma, así como la interpretación jurisprudencial de la atenuante analógica en relación con la confesión, acreditan que en nuestro derecho está admitida e incluso alentada en algunas parcelas esa forma de acreditamiento.
El hecho de que se deriven beneficios de la delación ha de ser sopesado, pero no lleva ineludiblemente a negar valor probatorio a la declaración del coimputado. El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno. Igualmente ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad. La Decisión de inadmisión del TEDH de 25 de mayo de 2004, recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas.
6.- Los requisitos configuradores del delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, son:
a) El elemento objetivo, consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.
b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.
En este caso la sustancia intervenida ha sido cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.
c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.
d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.
7.- Estimamos que la prueba practicada en el juicio oral no tiene la suficiente fuerza para sostener una condena de los acusados Millán, Pascual, Narciso como autores del delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, del que se les acusaba. No se ha aportado elemento probatorio que permita afirmar que concurren en dichos acusados de alguna de las conductas descritas en el artículo 368 del Código Penal. Las razones son las siguientes:
a) En el presente caso, el único elemento inculpador de los tres acusados es la declaración de Lorenzo.
b) Resaltar, en primer lugar, que, independientemente, de lo afirmado por Lorenzo, no existe dato o circunstancia externa que corrobore mínimamente lo expuesto por el mismo. No se constata la existencia de una prueba suficiente sobre la veracidad objetiva de la declaración de coimputado. No se aprecia la posibilidad de una verificación externa.
c) El conocimiento que tenía Lorenzo de los datos personales de los otros coacusados (datos físicos, domicilios, vehículos, situación familiar, etc.) no es prueba suficiente para corroborar su versión. No se puede desconocer que Lorenzo reconoció también que, en su taxi, trasladaba habitualmente a los mismos. Si bien normalmente los recogía en el bar La Leche, no es descartable que alguna vez fuera en su domicilio o que los recogiera en un lugar de ocio y los trasladase de vuelta al domicilio. Por otra parte, el mero hecho de conocer el domicilio no es un dato suficiente para fundamentar la atribución de conductas de tráfico de drogas, por mucho que lo afirme Lorenzo y a pesar de que no existan razones espurias para realizar tales afirmaciones.
d) El que existan unas diligencias penales abiertas en las que figura como investigado Pascual tampoco es un dato externo suficiente para corroborar la versión de Lorenzo. No se constata que se trate por hechos que hubiesen ocurrido en la misma época que los investigados o tengan relación con los mismos. No consta la incoación de diligencias penales en relación con los tres restantes coacusados derivadas expresamente de las manifestaciones de Lorenzo. Incluso, un agente de la Guardia Civil afirmó que no se llevaron a cabo porque se carecía de medios o se trataba de una investigación judicializada. No se ha demostrado que dichos tres coacusados fueran condenados por delitos contra la salud pública.
Además, figuran en los teléfonos referencias a otras personas que no han sido investigadas. Incluso un agente de la Guardia Civil testificó que se seguían diligencias penales por tráfico de drogas contra una de las personas que aparecían en el teléfono; un tal Pablo.
Tampoco es dato mínimamente significativo la existencia de intervenciones administrativas de droga en relación con los acusados. Admitieron que eran consumidores. Incluso, uno de ellos afirmó que adquiría droga a Lorenzo; dato incluso que serviría para justificar el conocimiento del domicilio del primero por parte del segundo.
Conforme a lo expuesto, se ha practicado una prueba de cargo suficiente, constitucional y legalmente obtenida y que se ha tratado de valorar racionalmente, apta para enervar la presunción de inocencia por su signo inequívocamente incriminatorio o de cargo. En concreto:
1.- La propia declaración de dicho acusado, reconociendo en el acto del juicio que se dedicaba con su taxi a distribuir papelinas de cocaína de medio y un gramo, obteniendo un beneficio económico. Fue claro y preciso en el relato de los hechos.
2.- La declaración agente de la Guardia Civil con tarjeta de identificación NUM004. El mismo detuvo, registro e incautó a Lorenzo, escondidas en un calcetín, 24 dosis de cocaína, perfectamente individualizadas para su posterior distribución entre terceros, con un peso total de 9,767 gramos y una pureza del 50,86%.
3.- La naturaleza (cocaína), cantidad y pureza y valor de la sustancia estupefaciente que fue intervenida a Lorenzo, conforme a las periciales practicadas y propuestas por el Ministerio Fiscal.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, en relación con el artículo 376, párrafo primero, ambos del Código Penal.
Las razones son:
- Establece el artículo 368 del Código Penal:
'
- El artículo 376 del Código Penal afirma que:
'
2.1 El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.
En el presente caso Lorenzo realizó actos de favorecimiento al transportar y vender droga.
2.2. El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las normas extrapenales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.
La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 nº 1 de la Constitución
Conforme señala la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, concurre en ella los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia.
2.3. La acción enjuiciada es ilegítima dado que carece de justificación legal o refrendo legal, administrativo o reglamentario. No existe, por tanto, ninguna causa de justificación que ampare la actuación de la acusada.
2.4. En este delito debe concurrir también un elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo. Y al respecto, no ofrece tampoco ninguna duda que las acciones realizadas por el acusado no podían tener como finalidad su autoconsumo, sino que iban dirigidas al tráfico y venta de drogas, con clara conocimiento por el acusado
3.1. Por lo que se refiere a la aplicación del subtipo atenuado ex artículo 368.2 del Código Penal, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo señala que dicho precepto otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 del Código Penal. La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida, reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad.
La actual doctrina mayoritaria de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, expresando que 'la escasa entidad del hecho' (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 9 de junio de 2010, en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.
En cuanto a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 de Código Penal, las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el Código Penal. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad.
Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa 'y' en lugar de la disyuntiva 'o', ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado, como expresa la sentencia nº 412/2012 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 21 de mayo.
Sobre todo, cuando verificada la escasa gravedad del hecho delictivo objeto de enjuiciamiento, no aparecen particulares circunstancias personales en el agente de carácter negativo en el ámbito de la culpabilidad, pues el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia del parámetro subjetivo .
3.2. En el presente caso, la aplicación de dicho subtipo no es posible. El criterio que debe tomarse en consideración es la menor afectación al bien jurídico protegido, en este caso, la salud pública. En el presente caso, las drogas estaban distribuidas en un total de 24 dosis, las cuales, a la vista de que acusado viajaba en taxi transportando las mismas, estaban destinadas a diferentes consumidores. Además, Lorenzo reconoció que había realizado anteriores ventas, utilizando un servicio público como el taxi. De este modo, la difusión de las sustancias a un colectivo potencial de veinticuatro consumidores impide, y a través de un transporte público, a la vista de la afectación de la salud pública, la apreciación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal .
Tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa de Lorenzo se ha invocado la aplicación de la mencionada norma.
Entiende este tribunal que, en el presente caso, es posible su aplicación, ya que:
a) Consta el abandono voluntario de las actividad delictiva por parte de Lorenzo. Continúa su trabajo como taxista y, en los controles realizados por la Guardia Civil, no ha constatado que realice actividades de tráfico de drogas.
b) Ha colaborado de forma activa. En su declaración judicial y en el juicio oral identificó a las personas que supuestamente le suministraban droga.
c) Ha aportado datos tendentes a identificar a los posibles responsables de las personas que le vendían la droga y que se continuase cometiéndose delitos de tráfico de drogas a través de dichas ventas.
Lorenzo es el autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, en relación con el artículo 376, párrafo primero, ambos del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Penal, en el que se define a los autores como quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.
Se la considera responsable por su participación directa, material y voluntaria en los hechos: transporte y venta de cocaína.
No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad.
No procede la aplicación de la atenuante analógica de confesión tardía del artículo 21.7 del Código Penal al aplicarse el artículo 376, párrafo primero, del Código Penal. El reconocimiento de los hechos, la posible colaboración y la contribución a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado ya han sido valorados y aplicados conforme el artículo 376 del Código Penal.
Condenamos a Lorenzo como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, en relación con el artículo 376, párrafo primero, ambos del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 669,58 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días.
Las razones son:
1.- Conforme al artículo 368 del Código Penal, en el presente caso, al tratarse de una sustancia (cocaína) que cause grave daño a la salud, la pena a imponer es de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.
2.- El artículo 376, párrafo primero, del Código Penal permite
3.- El artículo 66.6º del Código Penal establece que, cuando no concurran atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.
4.- El principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio sobre tal principio en inicio al legislador y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, quien no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.
La sentencia número 717/2016 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 27 de septiembre, recuerda que dicho tribunal reiteradamente ha señalado que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución, comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72, concluye disponiendo que los jueces y tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.
5.- Tal y como señala la sentencia17/2017 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 20 de enero, en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.
La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:
En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.
En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.
En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.
Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.
Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para la infracción de Ley.
6.- En el presente caso, conforme a las pautas dosimétricas legales aludidas, se degrada la pena de prisión en un grado a la señalada por la ley y se impone en la mitad inferior pero no en su límite mínimo, atendiendo a la ausencia de antecedentes en el acusado y a la gravedad de la conducta por el daño en la salud pública que podría haber producido la cantidad de droga transportada si hubiera llegado al mercado ilegal, y el valor de la droga en dicho mercado, según la tasación.
A la hora de fijar la cuantía de la multa también se ha atendido a un criterio similar.
No se conocen especiales circunstancias personales en Lorenzo.
En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del Código Penal, habrá de serle de abono al acusado el tiempo que ha estado privada preventivamente de libertad por razón de la presente causa, así como el periodo de detención por la misma.
Conforme al art. 127 del Código Penal, toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.
El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.
En consecuencia, se decreta el comiso de la droga intervenida, así como del dinero (545,39 euros) también intervenido a Lorenzo, y los cuatro teléfonos móviles marca LG, HUWEI, VODAFONE y ALCATEL, al estar relacionados con el favorecimiento de la actividad de tráfico de drogas. Déseles el destino legalmente previsto.
Conforme a los artículos 113 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer a Lorenzo el abono de la cuarta parte de las costas procesales, declarando las tres cuartas partes restantes de oficio.
Vistos los artículos citados y demás de aplicación
Fallo
Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Millán, Pascual, Narciso del delito contra la salud pública enjuiciado en el presente procedimiento.
Condenamos a Lorenzo como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, en relación con el artículo 376, párrafo primero, ambos del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 669,58 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días y al pago de la cuarta parte de las costas procesales, declarado las tres cuartas partes restantes de oficio.
Abónese a dicho condenado el tiempo que ha estado privado preventivamente de libertad por razón de la presente causa, así como el periodo de detención por la misma.
Se decreta el comiso de la droga intervenida, así como del dinero (545,39 euros) también intervenido a Lorenzo y los cuatro teléfonos móviles marca LG, HUWEI, VODAFONE y ALCATEL, al estar relacionados con el favorecimiento de la actividad de tráfico de drogas. Déseles el destino legalmente previsto.
Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la misma, en la forma prevista en los artículos 846 bis b) y 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.