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19/08/2021
Sentencia Penal Nº 255/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1346/2020 de 10 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 10 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: SANCHEZ TRUJILLANO, JOSE LUIS
Nº de sentencia: 255/2021
Núm. Cendoj: 28079370172021100219
Núm. Ecli: ES:APM:2021:4888
Núm. Roj: SAP M 4888:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
AS 914934594
JUS_SECCION17@madrid.org
37051540
N.I.G.: 28.148.00.1-2017/0008482
Procedimiento Abreviado 343/2018
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,
la siguiente
En la Villa de Madrid, 10 de mayo de 2021.
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, doña Elena Martín Sanz y don Manuel Eduardo Regalado Valdés han visto los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D./Dña. Cesar y de D./Dña. Artemio contra la sentencia dictada con fecha 26/05/2020 aclarada por auto de fecha 03/12/2020, en Procedimiento Abreviado 343/2018 por el Juzgado de lo Penal nº 05 de Alcalá de Henares; intervino como parte apelada D./Dña. MINISTERIO FISCAL .
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.
El/la Ilustrísimo/a Sr./a. Magistrado/a D./Dña. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:
Cesar, y Artemio, trabajaban como técnicos para la empresa Pelican Rouge, sita en la Avenida de la Constitución de Torrejón de Ardoz, y aprovechando que por su sección pasaban los monederos expendedores de las máquinas de Vending de Pelican Rouge, con ánimo de enriquecimiento, se hicieron con 7 monederos modelo MEI CF 7900, con un valor total de 1470 euros que sacaron del recinto de la empresa, y se lo entregaban a Epifanio, que insertó en las plataformas de Wallapop y Milanuncios varios anuncios de venta de monederos MEI por distintos importes e identificándose como Epifanio con e-mail de contacto cl juanyosphotmail.com y el juanyoepgmail.com, y facilitando como nº de teléfono de contacto el NUM006 del que es titular Soledad.
Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:
Hechos
No se acepta ni se da por reproducida la relación de hechos probados que se contiene en la sentencia combatida, que ha de ser sustituida por la siguiente.
Al hilo de detectar en determinadas redes sociales el ofrecimiento en venta de determinados elementos-determinados artilugios correspondientes a los monederos de los artefactos expendedores correspondientes a las máquinas de Vending-se inició determinada investigación por parte de la entidad Pelican Rouge, que puso en conocimiento del Cuerpo Nacional de Policía.
Así las cosas, se centró la investigación en Epifanio al que, en los primeros días de septiembre de 2017, se le interceptó con siete de tales objetos.
Los mismos se los habría ido proporcionando a Epifanio su hermano, Cesar.
Por otro lado, Artemio proporcionó a Cesar dos de tales objetos.
Es una incógnita el específico estudio en que habrían de encontrarse cada uno de tales artefactos y el valor a que habría de ascender cada uno de tales objetos.
Fundamentos
Consideran los recurrentes, por los motivos que exponen-y que, seguidamente, se van a examinar-improcedente la resolución combatida concluyendo, en definitiva, con los suplico sus siguientes: '...tenga por presentado este escrito, lo admita, y por interpuesto, en tiempo y forma, Recurso de Apelación contra la sentencia dictada en estos autos en fecha 26 de mayo de 2020 y, en su virtud, y tras los trámites legales, eleve las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid para que, por ésta, se dicte sentencia en alzada por la cual:
- Con estimación del Motivo Primero, se anule la sentencia apelada y, con valoración correcta de la prueba, se dicte otra Absolutoria, en la que se recoja que no existe prueba de cargo suficiente como para condenar a mi mandante, con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.
- De manera alternativa a lo anterior, con estimación del Motivo Segundo, se revoque la sentencia apelada y se dicte otra en la que se declare la prevalencia del derecho fundamental a la presunción de inocencia de mi representado contenido en el art. 24.2 de la CE, al no existir en la causa prueba suficiente que lo desvirtúe, dictando en segunda instancia Sentencia Absolutoria, con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.
- De manera alternativa a todo lo anterior, y con estimación del Motivo Tercero, se revoque la sentencia apelada y dicte sentencia en segunda instancia por la que se declare que no ha quedado probada la preexistencia de los monederos MEI CASHFLOW 7900 objeto de la Litis, ni que los mismos fueran propiedad de Pelican Rouge, al no existir en la causa prueba de ello, dictándose en segunda instancia Sentencia Absolutoria con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.
- De manera alternativa a todo lo anterior, y con estimación del Motivo Cuarto, se revoque la sentencia apelada y dicte sentencia en segunda instancia por la que se declare que los hechos son atípicos, o bien, ilícitos bagatela; decretándose la Libre Absolución de mi patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de costas de oficio, o, alternativamente, se declare que mi mandante ha participado en una única ocasión en los hechos, en la sustracción de un monedero tasado pericialmente en 240,00 €, o alternativamente se anule la pericial obrante a los folios 183y 184 por los motivos expuesto en el citato Motivo de este recurso y, en ambos caos, se declare que los hechos son constitutivos de un delito leve de hurto del artículo 234.2 del CP, por los motivos expuestos, decretando la prescripción del mismo al haber permanecido la causa sin actividad alguna por tiempo superior a Un Año.
- De manera alternativa a todo lo anterior, y con estimación del Motivo Quinto, se revoque la sentencia apelada y dicte sentencia en segunda instancia por la que se declare que concurre la atenuante de haber procedido, antes de que el procedimiento judicial se dirigiera contra mi mandante, a confesar la infracción a las autoridades, contenida en el artículo 21.4º del CP, y ello con carácter de Muy Cualificada, en recta aplicación de la regla 7ª del artículo 66.1 del citado cuerpo legal, procediendo imponer a mi mandante la pena rebajada en Dos Grados.
- De manera alternativa a todo lo anterior, y con estimación del Motivo Sexto, se revoque la sentencia apelada y dicte sentencia en segunda instancia por la que se declare Que no procede condenar por delito continuado del artículo 74.1 del CP, eliminándola de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal recogidas en la sentencia recurrida.
- De manera alternativa a todo lo anterior, y con estimación del Motivo Séptimo, se revoque la sentencia apelada y dicte sentencia en segunda instancia por la que se declare que se ha aplicado indebidamente la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6ª del CP, eliminándola de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal contempladas en la sentencia apelada.
- De manera alternativa a todo lo anterior, y con estimación del Motivo Octavo, se revoque la sentencia apelada y dicte otra en segunda instancia por la que se acuerde que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP, considerando dicha atenuante con el carácter de Muy Cualificada.
- Con estimación del Motivo Noveno, se anule en la sentencia toda referencia que conste en la misma a la existencia de la acusación particular ejercida contra los acusados por la Entidad Pelican Rouge, dado que por Pelican Rouge, nunca se ha ejercido la acusación particular en esta causa, ni consta personada en la misma en tal condición...'; y '...Que estimando íntegramente el recurso revoque la sentencia dictada en los presentes autos dictando otra más ajustada a Derecho en la que con estimación del mismo se declare, en mérito a los argumentos consignados, la libre absolución de mi mandante con todos los pronunciamientos favorables...'.
Ahora bien, no obstante lo que se acaba de ir anticipando, para una mejor comprensión de lo que, seguidamente, se va a exponer, van a ser tratados los diferentes recursos de apelación de manera separada.
Recurso de apelación interpuesto por Artemio.
En relación con el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Artemio, es procedente su estimación parcial.
Comenzando por el último motivo, por el noveno, es procedente la estimación de la pretensión contenida en el mismo.
Examinado el acto del juicio, en el mismo sólo intervino el Ministerio Fiscal como-única- parte acusadora.
No intervino, pues, ninguna acusación particular ni lo hizo, en dicha cualidad procesal, la empresa en la que prestaban servicios los recurrentes, Pelican Rouge.
Procede, en el sentido que se acaba de exponer, la estimación del recurso en tal extremo.
Por lo que se refiere a los tres primeros motivos en los que se apoya el recurso, cuyo tratamiento va a ser conjunto para una mejor explicación del contenido de la presente resolución, es procedente su estimación parcial.
A priori, no habría de proceder la pretensión de nulidad que parece ejercitarse porque lo que se solicita no habría de ser tanto este resultado cuanto la minoración de la responsabilidad criminal del propio Artemio pidiendo, en el mejor de los sentidos y más favorable al mismo, su absolución.
Dicho lo que antecede, sí parece existir el tanto de contradicción que se pone de manifiesto en el recurso porque, examinada la relación de hechos probados de la sentencia combatida, parece que los monederos a que habría de hacer referencia habrían de ser nuevos-luego se volverá sobre el problema que plantea la tasación-.
No se podría dar otra interpretación a la valoración de tales objetos.
Sin embargo, no parece cohonestarse tal extremo con el rendimiento de la prueba personal practicada porque a lo más que pudo llegar la declaración de los hermanos Epifanio Cesar habría de ser el reconocimiento del extremo de que uno de ellos, Cesar, se dedicaba a su reparación-de tales elementos- y el otro a su venta.
Al hilo de lo que se está diciendo, dicho criterio sería congruente con la declaración prestada por Artemio.
Sería éste el momento de recordar, luego se habrá de volver sobre ello, que la inculpación de Artemio en la causa habría de derivar de la propia declaración prestada por este último en fase de instrucción.
En lo que ahora interesa, dicha declaración pasó por afirmar lo siguiente: '...que la mochila que llevaba Cesar no llegó a entrar en su vehículo. Comparte vehículo con Cesar, una semana lo llevaba Cesar y otra semana el declarante y eso es así desde septiembre de 2017. Que no ha facilitado a Cesar en ningún momento 7 monederos. Que en ningún momento ha colaborado con Cesar ni su hermano en ninguna actividad por la que está declarando como investigado. Que a Cesar le facilitó un monedero roto y otro al que le faltaba una pieza, de los que le decía Pablo Jesús que eran para tirar. Que por eso le dio 50 euros Cesar. Que no sabe que iba Cesar con esos monederos que le dio...'.
Pues bien, habría de resultar un contrasentido llegar a la conclusión de ser los monederos objeto del procedimiento nuevos-como se deduce de la relación de hechos probados- cuando, supuesto que los dos que pudo haber proporcionado Artemio a Cesar, según sus propias manifestaciones, no habrían de serlo.
O, dicho con otras palabras supuesto el hecho de que el motivo para la inculpación de Artemio no podría ir más allá que el rendimiento de su propia declaración prestada en instrucción, nunca se podría llegar a la consideración de que, habida cuenta de la misma, ser los-siete-monederos a los que se refiere el procedimiento monederos nuevos.
Por otro lado, no habría de haber argumento para deducir el modo de poder llevar a cabo la sustracción de monederos nuevos porque del resultado de la declaración de los testigos Sres. Antonio y Basilio habría de deducirse que el recurrente y Cesar se encontraban destinados en el departamento de recuperación-no en el de los monederos nuevos-.
Así las cosas, no habría de haber argumento para deducir que los monederos a la postre intervenidos fuesen nuevos, como se llega en la sentencia combatida.
No habría de resultar de recibo el argumento empleado en el recurso de no haber quedado acreditada la propiedad de los monederos.
Combatieron las defensas-buena parte de los interrogatorios de los representantes de la empresa fueron por esos derroteros y parte del informe también- la titularidad por parte de la entidad Pelican Rouge de los monederos.
Se afirma en la sentencia combatida que '...En el atestado se recoge al folio 13 que la mercantil Cranepi, proveedora de dichos monederos expendedores, tras recibir correo solicitando informaran si los mismos eran propiedad de Pelican Rouge, informa positivamente al respecto. Dicha referencia incluida en el atestado fue ratificada por el agente de la policía nacional con número profesional NUM015...'
En relación con el específico extremo que ahora se está tratando, cierto que el f. 13 de la causa contiene determinado extremo que dice '...DILIGENCIA DE COMPROBACIÓN DE MONEDEROS.- Se extiende la presente para hacer constar que siendo las 12.30 horas, del día diecinueve de los corrientes, se procede a listar los números de serie de los monederos que portaba Epifanio en su vehículo vía correo-electrónico a la empresa Pelican Rouge par que le dé el oportuno traslado a su proveedor Crane Payment Innovations (Cranepi) y de este modo comprobr si son propiedad de la mencionada mercantil.
Que por parte de la mercantil Cranepi se recibe contestación afirmativa, respecto de los clientes a los que vendieron los monederos reseñados. CONSTE Y CERTIFICO...'.
Y cierto, igualmente, que en el atestado citado se ratificó el mencionado funcionario.
Pero no lo es menos que, diciendo el atestado lo que dice- recuérdese que el atestado ha de ser objeto de prueba, no es fuente de prueba- no existe el rastro el documental al que se hace referencia y que, por otro lado, no existe constancia de que los siete monederos a la postre intervenidos-que son
'...- MEI cashflow 7900 con número de serie NUM007.
- MEI cashflow 7900 con número de serie NUM008.
- MEI cashflow 7900 con número de serie NUM009.
- MEI cashflow 7900 con número de serie NUM010.
- MEI cashflow 7900 con número de serie NUM011.
- MEI cashflow 7900 con número de serie NUM012.
- MEI cashflow 7900 con número de serie NUM013...' fueran de la empresa.
En cualquier caso, el contenido del f. 178 de la causa, sobre el que fueron interrogados también de manera exhaustiva los directivos de la entidad, no habría de acreditar dicho extremo.
Sin embargo, el hecho de que las cosas fueran del modo que se acaba de exponer no habría de llevar a la conclusión de no conocerse la propiedad de los monederos a la postre intervenidos porque el rendimiento de la prueba testifical puso de manifiesto el extremo de haber sido reconocidos los mencionados elementos por la existencia de determinado cable específico que identificaba a los monederos específicamente empleados por la empresa respecto de todos los demás.
Así las cosas, si bien la prueba documental no habría de acreditar, en los términos en los que se expresa en la sentencia, la propiedad de los monederos, no habría de haber argumento para cuestionar el rendimiento de la prueba testifical en cuanto a dicho extremo.
Dicho lo que antecede, y en relación con la prueba, ha de llegarse a la consideración de que, en la eventual contradicción en la que pudo haber incurrido Artemio en cuanto a sus declaraciones anteriores -que introdujo en el plenario el Ministerio Fiscal al interrogarle de manera específica sobre tal extremo - cosa que generó determinada discusión en Sala, en los términos en los que aparece documentada en el minuto 32.50 de la grabación- sucedió que el Juez a quo acabó por optar por la hipótesis de dar virtualidad a la declaración prestada por el recurrente en fase de instrucción respecto de la prestada en el acto del juicio oral.
Por consecuencia de tal extremo no existiría otra posibilidad que llegar a la convicción de la participación de Artemio proporcionando a Cesar, en su caso, dos-y sólo dos-de tales elementos.
Supuesto el hecho de que los mencionados monederos no hubieran de ser nuevos, en los términos a los que se hizo referencia con anterioridad y que, en el peor de los casos para el recurrente, hubieran de sufrir cada uno de tales elementos una depreciación del 30% de su valor- por los tres elementos expresados por el perito para calcular una depreciación genérica, uso, obsolescencia y actividad-lo más que se podría imputar a Artemio hubiera sido la aportación causal al hecho con la entrega de tales dos elementos, cosa que, habida cuenta de la valoración efectuada por el perito, no podía pasar de determinado delito leve de hurto-depreciando el 30% a la cantidad de 210, cada uno de tales elementos habría de ser valorado en 147 € de tal manera que la sustracción de dos de tales elementos, para el caso de entender que los mismos no eran nuevos, no habría de llegar a la cifra de 400 € que se menciona en el artículo 234.2 del Código Penal.
Enlaza tal cuestión con el argumento expresado en el motivo cuarto.
Por razón de lo que se acaba de decir- a Artemio sólo le podría ser imputado, en su caso, un hipotético delito leve continuado -luego, de nuevo, se volverá sobre la continuidad- de hurto-no habría de proceder la calificación de delito-menos grave- continuado de hurto acogido respecto de Artemio.
Ahora bien, no habría de resultar procedente su absolución, como se solicita, porque la tipificación en nuestro Derecho del denominado delito bagatela sólo está reconocida desde el punto de vista doctrinal ocurriendo que no habría de resultar procedente la prescripción a la que se alude desde el momento en que la causa no estuvo paralizada nunca, sin ningún tipo de acción procesal, por un plazo superior a un año.
Continuar afirmando la defensa que la causa estado paralizada por más de un año.
Sin embargo, no habría de acomodarse tal cuestión a la realidad y, en relación con los plazos que cita-desde la diligencia de ordenación de 28 de noviembre de 2018 hasta el 20 de febrero de 2020, fecha el señalamiento-habrían de haber interrumpido la prescripción la diligencia de recepción de la causa en el Juzgado de lo Penal, de 3 de diciembre de 2018, el auto de admisión, de 30 de julio de 2019, y las diligencias de ordenación de la misma fecha y de 8 de octubre de 2019, señalando esta última la audiencia del 20 de febrero de 2020 para la celebración del acto del juicio.
Y por lo que se refiere a los motivos quinto, sexto, séptimo y octavo en que se apoya el recurso, ha de decirse lo siguiente.
En cuanto a la atenuante de confesión- del art. 21.4 del Código Penal- con reconocer al recurrente la parte de razón que le habría de asistir-que habría de ser toda-no habría de resultar de aplicación, en el presente supuesto, tanto por el hecho de no haberse realizado alegación de la misma en el momento procesal adecuado para ello, el trámite de calificación definitiva, cuanto por la previsión contemplada en el art. 66.2 del Código Penal-que se tendrá en su momento en cuenta a la hora de la individualización de la pena susceptible de imponerse al recurrente por su participación en el hecho -.
En relación con la continuidad delictiva, es procedente el recurso.
Abstracción de lo que luego se habrá de decir en relación con el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Cesar en cuanto a la prueba pericial, y en lo que se refiere a la participación específica de Artemio, recurso que es el que se ahorra se está examinando, la actuación susceptible de ser imputada de forma concreta a este último no habría de pasar, en el peor de los supuestos, de la categoría de delito leve de hurto, en los términos que ya se han expuesto.
En cualquier caso, la relación de hechos probados-como, en su momento, la conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal-no habría de posibilitar la estimación de determinado delito continuado porque no se habría de haber hecho otra cosa que mencionar el extremo de aprovecharse los recurrentes, en su momento, acusados, para hacerse con siete monederos sin especificar si fue en el mismo momento o en momentos distintos y, llegado el caso, en qué específicos momentos pudieron haber tenido lugar cada una de las concretas sustracciones y a qué efectos hubo de haber afectado cada una de ellas.
Es más, la forma de expresarse la relación de hechos probados no habría de excluir, a priori, una hipótesis de unidad natural de acción.
En relación con la agravante de abuso de confianza, acogida-prevenida en el art. 22.6 del mencionado texto legal-ha de decirse lo siguiente.
La circunstancia agravante genérica de abuso de confianza viene recogida en el artículo 22.6 y exige los siguientes requisitos: a) subjetivo que esté integrado por la relación de confianza entre sujeto activo y perjudicado, caracterizada dicha relación por razones de convivencia social, laboral o profesional, de hospedaje o de amistad, a través de lo que surgen recíprocamente deberes de lealtad; y, b) objetivo, consistente en la captación de cierta facilidad para cometer el delito, derivada de la situación creada a consecuencia de esos deberes recíprocos entre el agente y el sujeto pasivo como aprovechamiento de las facilidades que proporciona la confianza ofrecida por el sujeto pasivo al autor del delito ( STS 285/2003, de 28-2 STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 28-02-2003 (rec. 3056/2001), 371/08, de 19 de junio STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-06-2008 (rec. 2205/2007)).
El sólo hecho de la existencia de la relación laboral no habría de dar lugar, por sí misma, la estimación de la circunstancia agravante de que ahora se trata.
En cualquier caso, la acusación habría de construir la misma indicando que Cesar y Artemio trabajaban en la empresa Pelican Rouge y que por su sección pasaban los monederos expendedores de las máquinas, extremo del que se aprovecharon.
No parece corresponderse tal afirmación con el resultado de la prueba porque, por un lado, no consta que los monederos a la postre intervenidos fueran nuevos ni el modo a través del que, desempeñando su cometido los recurrentes en determinadas dependencias, pudieron haberse hecho con determinados monederos- que se suponen nuevos por la valoración que se realiza de los mismos-.
Por lo que se refiere a la cuestión relativa a la inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del mencionado texto legal-y su estimación como muy cualificada-tampoco es procedente.
Tanto por lo dicho, en el trámite de calificación definitiva, cuanto porque, en cuanto tal, no habría de haber existido una paralización superlativa de la causa-prueba de lo cual es que no habría de haber habido ningún específico período de inacción procesal superior al año que, en el presente supuesto, hubiera podido posibilitar la prescripción de la infracción objeto de la causa- respecto de, cuando menos, Artemio-.
Expresadas las cosas en el sentido que se está poniendo de manifiesto y deduciéndose la participación de Artemio por su propia declaración-no habría de haber argumento plausible para su incriminación fuera de la propia declaración, en parte inculpatoria, prestada en sede judicial con motivo de la sustanciación de la fase de instrucción-es procedente la individualización de la pena, habida cuenta de la circunstancia de confesión a que antes se ha hecho referencia, al lapso de tiempo existente entre el delito leve a la postre acogido y el momento de concluir la fase declarativa del proceso, la desproporción entre el resultado de este último con el perjuicio personal generado por los hechos y la inexistencia de responsabilidad civil, en la de multa de doce días con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso impago.
Procede, por lo que se acaba de ir exponiendo, la estimación parcial recurso de apelación interpuesto en relación con Artemio.
Y por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la defensa de Cesar, ha de decirse, igualmente, lo siguiente.
Reproduciendo, en la medida en que lo dicho hasta el momento hubiera de seguir valiendo, de nuevo la argumentación contenida en la sentencia, combate al recurso el contenido de la pericia en su momento practicada.
Se ha oído con detenimiento la grabación del acto del juicio y, por consecuencia, la práctica de dicha prueba pericial a partir del minuto 1.54.04, que es cuando el Sr. Gustavo comenzó su interrogatorio respondiendo a preguntas del Ministerio Fiscal.
Pues bien, el resultado de dicha prueba pericial no arroja seguridad en relación con la tasación efectuada en su momento de los objetos a que se refiere la causa.
Y ello por varios motivos.
Por un lado, porque el perito no examinó de manera material los monederos a la postre intervenidos.
En segundo lugar, porque el perito, de inicio, hubo de arrancar de una realidad dudosa, como es del hecho de entender, a priori, el extremo de ser los mencionados monederos nuevos.
En tercer lugar, porque la documentación que manejó el perito para llevar a cabo la valoración de los objetos fue, según reconoció expresamente, la que requirió y le fue proporcionada por los perjudicados-por la empresa para la que trabajaban los recurrente-.
No parece que acabara recabando determinada información fuera de la entidad perjudicada en cuanto al extremo de la valoración de los objetos.
Y, en cuarto lugar, porque la depreciación a la que hizo referencia no pudo ser más genérica-e improvisada-situándola entre el 20% y el 30% del valor del objeto, criterio que no habría de resultar seguro porque, existiendo una pluralidad de objetos-siete-entra dentro de lo razonable que cada uno de ellos tuviera un estado específico que determinase una valoración concreta.
En efecto, se desconoce-y el propio perito no arrojó luz en relación con dicho extremo-si los monederos eran nuevos o, de no serlo, si estaban en uso o si estaban averiados.
Disquisición que no resultar baladí porque cada una de las tres situaciones que se acaba de hacer mención habría de hacer referencia a tres realidades categóricamente distintas.
La primera, la de ser nuevos-y abstracción de no haber indagado el perito sobre el precio de mercado que podrían tener los mencionados monederos acudiendo a una fuente distinta del propio perjudicado-podría posibilitar la valoración en el modo que se hizo.
Pero, supuesto que los monederos no fuera nuevos, existían, a su vez, dos posibilidades: o que fueran antiguos y estuvieran en uso o que fueran antiguos y estuvieran averiados.
Sólo en el primer supuesto podría apreciarse la disminución que mencionó el perito en cuanto a su valoración- minorando el valor del 20% al 30% de cada monedero-.
Conviene detenerse un momento en dicha cuestión.
Para justificar el perito la depreciación en el porcentaje que mencionó, utilizó, ya se acaba de decir, tres criterios: uso, obsolescencia y actividad.
No dejó de ser una respuesta específica a la pregunta que se le hizo pero que, en el presente supuesto, no habría de arrojar luz en cuanto al específico valor de cada uno de los tantas veces mencionados monederos porque se desconoce la cantidad y el modo de uso de cada uno de tales monederos; no se sabe la antigüedad del objeto mismo en cuanto tal y quedó totalmente en el aire la utilización que se hubiera dado a cada una de las siete máquinas sobre las que se le interrogaba al perito.
Sin embargo, de ser monederos averiados-y, por tanto, estar pendientes de determinada reparación-entraba dentro de lo razonable el hecho de poder haber fijado su valor en, todavía, una cantidad inferior.
En tales condiciones, resultaba poco segura la valoración que se hizo de los efectos intervenidos de tal manera que, habida cuenta de las circunstancias, entraba dentro de lo razonable el hecho de que el Juez a quo hubiera haber dudado del rendimiento de la prueba pericial practicada.
Así las cosas, habría de existir una duda razonable acerca de la tasación de los monederos en el delito que ahora se examina, duda que, en los términos expuestos, razonablemente hubo de haberse planteado el Juez a quo y que se plantea, de hecho, este órgano de apelación y que en el ámbito jurisdiccional en el que nos encontramos, no puede ser resuelta en perjuicio de reo.
Haciendo propios los argumentos contenidos en la sentencia de esta Audiencia Provincial de 20 de julio de 2020, Pte. Sra. Molinari Álvarez-Recuero, es procedente la estimación del recurso.
Dice la mencionada resolución lo siguiente: '...A) Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, el principio in dubio pro reo es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto o no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargos de un culpable que la condena de un inocente(TS. 20-3-91). Como precisa la STS de 27/4/98 el principio ' in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.
' El principio in dubio pro reo en su vertiente procesal impone que el Tribunal sentenciador si duda ante el resultado contradictorio de toda la prueba practicada -de cargo y de descargo- debe abstenerse de condenar, debiendo resolverse la duda con la decisión absolutoria, por lo que se vulneraría este principio en esta vertiente de valoración de la prueba cuando a pesar de las dudas expresadas, se decantase por una decisión condenatoria.
(Y) el principio in dubio pro reo en su vertiente normativa impone al Tribunal la obligación de escoger, de entre las diversas interpretaciones que pueda tener la norma, aquella que sea la menos gravosa para el imputado' ( STS 855/2010, de 07- 10).
Aclarado esto recordar que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior ' ad quem', para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un ' novum iuditium' ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95), si bien se excluye toda posibilidad de una ' reformatio in peius' ( SSTC 15/87, 17/89 y 47/93).
El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/97), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, el Juez 'ad quem' se halla en idéntica situación que el Juez 'a quo' ( STC 172/97, fundamento jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo' ( SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99).
B) Sentado lo anterior señalar que se ha visionado del CD que contiene la grabación del juicio oral para comprobar que la madre de la acusada propuesta como testigo no ha comparecido a dicho acto, y renunciado el Ministerio Fiscal a su interrogatorio resulta que tampoco consta que se le hubiera tomado declaración en instrucción a los efectos del art. 730LECr.
Así las cosas nos encontramos con que la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de instancia ha resuelto condenar a la apelante con base única y exclusivamente en la declaración del agente del CNP NUM014 cuando el mismo no presenció directamente que la acusada se acercara a su madre, sino cuando ya estaban juntas.
C) En esta tesitura, con tales datos a la Sala le surjan serias dudas para poder mantener la condena sobre la base de los hechos objeto de acusación precisamente por no contar con prueba de cargo suficiente que expresamente acredite que la recurrente quebrantara la medida acordada.
D) Llegados a este punto es con base en el referido principio in dubio pro reo que procede revocar la sentencia de instancia para dictar un pronunciamiento absolutorio en favor de ... por el delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que ha sido condenada...'.
Sobre la posibilidad de la estimación del mencionado principio in dubio pro reo en segunda instancia, cfr., igualmente, sentencia de esta Audiencia de 3 de julio de 2018, Pte. Sr. Serrano Gassent-.
Desconociéndose la valoración de los objetos, no habría de haber criterio para situarla en un importe superior a los 400 €.
Tal hecho ha habría de determinar la calificación jurídica de los hechos como delito leve de hurto.
Procede, en tal sentido, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto habiéndose de individualizar la pena, en relación con la participación llevada a cabo por Cesar, en la de multa de un mes y quince días con una cuota diaria de tres euros.
Habría de resultar diferente la pena a la postre resultante con la impuesta a Artemio.
Pero tal cuestión habría de justificarse-aplicando el principio de igualdad en el sentido de tratar desigualmente las situaciones desiguales- por tener una participación diferente Cesar de la protagonizada por Artemio que se habría de haber materializado a través del hecho de proporcionar a su hermano -absuelto-un número mucho más elevado de elementos, y por no concurrir, en relación con él, la actuación de confesión que llevó a la incriminación del otro recurrente.
Procede, en el sentido que se acaba de exponer la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto.
Por todo lo expuesto
Fallo
Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN según lo dispuesto en el artículo 847.1 b de la LECrim. ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.Una vez sea firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.