Sentencia Penal Nº 255/2022, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 13/2019 de 27 de Junio de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 255/22.

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ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DÑA. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

DÑA. MARÍA SOLEDAD BALAGUER GUTIÉRREZ

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JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 6 DE ALMERÍA

SUMARIO: 1/2019

ROLLO SALA:13/2019

En la Ciudad de Almería, a 27 de Junio de 2022.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercerade esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería, seguida por un delito de violación de los artículos 178, 179 y 180,2 del Código Penal contra los procesados D. Hugo, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa por auto de 21/07/2018, representado por la Procuradora Doña MARÍA DOLORES ORTIZ GRAU y defendido por el Letrado Don ENRIQUE SÁNCHEZ FERNÁNDEZ; y D. Ismael, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Doña ROSA MARÍA PEREZ-HITA MARTINEZ y defendido por la Letrada Doña TERESA DE JESÚS PEÑAFIEL CARRIÓN.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA SOLEDAD BALAGUER GUTIERREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado con el número del margen, en virtud de atestado nº NUM000, en el que en fecha 10/09/2019 fue dictado por el Instructor auto de procesamiento frente a D. Hugo, como presunto autor de un delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal y en fecha 09/03/2021 fue dictado por el Instructor auto de procesamiento frente a D. Ismael, como presunto autor de un delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal; seguido por todos sus trámites fue dictado auto de conclusión en fecha 23/03/2021, siendo emplazados los referidos procesados por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.

SEGUNDO.-Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar el día 20/06/2022, en forma oral y pública con la asistencia del Ministerio Fiscal, de la representación del procesado, y de su defensor, practicándose las pruebas propuestas, con excepción de las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de violación de los artículos 178, 179 y 180.2 del Código Penal, siendo responsable en concepto de autor el procesado D. Hugo y en concepto de autor por cooperación necesaria el acusado D. Ismael, ambos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se impusiera a cada uno de los procesados la pena de catorce años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Asimismo solicitó se impusiera a cada uno de los procesados la medida de libertad vigilada durante diez años para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta concretándose las obligaciones y prohibiciones que procedan a propuesta del Juez de Vigilancia antes de finalizar el cumplimiento de la pena de prisión.

CUARTO.-La defensa del procesado D. Hugo en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Así mimo la defensa del procesado D. Ismael en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

ÚNICO.-Probado y así se declara que anteriormente al día 19 de julio de 2018, el procesado Hugo conoció a Marisol, quedando con ella el día 19 de julio de 2018, sobre las 21:00 horas, acudiendo en compañía del también acusado Ismael, conduciendo el primero un vehículo y viajando el segundo en el asiento trasero, acudieron a la gasolinera de la barriada de la Gangosa donde habían quedado con Marisol. Ésta subió al vehículo y Hugo condujo hasta un lugar solitario donde había invernaderos.

En un momento dado, Hugo detuvo el vehículo y mantuvo relaciones sexuales con penetración vaginal con Marisol mientras Ismael estaba fuera del coche.

Marisol sufrió lesiones consistentes en erosiones y hematomas en la mama derecha y dolor intenso en muslo y glúteo izquierdo. Las lesiones físicas sanaron en dos días con un perjuicio personal moderado.

No ha quedado acreditado que la relación sexual entre el acusado Hugo y la denunciante fuera inconsentida, ni que ninguno de los acusados la agrediera.

Fundamentos

PRIMERO.-Según la sentencia del Tribunal Supremo de 3-3-06, que resume la doctrina jurisprudencial en esta materia, 'el respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.

El Tribunal Constitucional también ha insistido en que la prueba de cargo debe ser obtenida lícitamente y practicada en el juicio oral, con sujeción a los principios de contradicción, oralidad e inmediación procesal. Y ha de ser de entidad suficiente como para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia (por todas, SSTC 201/89, 217/89 y 283/93).

En estrecha relación con la presunción de inocencia se halla el principio 'in dubio pro reo'. El Tribunal Supremo tiene declarado que se trata de un principio de carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, supuestos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. No es, por tanto, un principio aplicable en los casos en que el Tribunal llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia ( STS de 25-04-2003).

A pesar de la íntima correspondencia entre el derecho a la presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico 'favor rei', existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio 'in dubio pro reo'sólo entra en juego cuando, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STC 63/1993, de 1 de marzo y SSTS de 05-12-2000, 20-03-2002 y 18-11-2002).

SEGUNDO.-La doctrina jurisprudencial ( SSTS de 5 y 19/12/12, por citar las más recientes; STC 46/11, de 11.4 y STEDH 22/11/11), viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia. Ello es así porque nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad ( SSTS de 24-11-87, 29-1-02, 4-12-02, 24-3-04 y 16- 7-04 y SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94 y 16/2000, entre otras muchas).

Consciente de los riesgos derivados de lo anterior, la jurisprudencia (por todas, SSTS de 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4-96, 28-12-05, 21-9-12 y 21-11-12) ofrece los siguientes parámetros o criterios de valoración que contribuyen a analizar de forma exhaustiva y con las debidas cautelas la declaración de la víctima a fin de determinar si es suficiente por sí sola para enervar la presunción constitucional:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones entre acusador y acusado que permitan inferir la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim). En definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

TERCERO.-Partiendo de las anteriores consideraciones, la valoración en conciencia de la prueba practicada, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lleva a este Tribunal a concluir que no ha quedado debidamente acreditado más allá de toda duda razonable que los procesados agredieran sexualmente a Dña. Marisol.

En lo que se refiere al presente asunto la principal prueba de cargo del delito de violación por el que vienen siendo acusados D. Hugo y D. Ismael es la testifical de la propia víctima, que no ha podido realizarse en el plenario por hallarse ésta en paradero desconocido. No obstante ello, por la vía del art. 730 de la LECRIM, y a instancias del Ministerio Fiscal, se ha incorporado a la actividad probatoria del Juicio Oral la declaración testifical de Dña. Marisol ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería (folios 38 a 41 de la causa).

Señala la doctrina jurisprudencial (por todas, STS de 16 de marzo de 2012) que 'como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes'. Ello no obsta que determinadas diligencias sumariales, como ocurre en el presente caso con la declaración de Dña. Marisol en la fase de instrucción, puedan ser tenidas en cuenta siempre que se respete el principio de contradicción, para lo que será preciso, según la doctrina reflejada en la sentencia del Tribunal Supremo citada, 'una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como: a) materiales -que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción-; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; y d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral.'

Señala la Sentencia núm. 262/2020 de 13 octubre del TSJ de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal que el mecanismo del artículo 730 LECRIM no puede activarse más que por las razones que se contemplan en el propio precepto. Es una forma subrogaba, y subsidiaria, de producción probatoria por el que dadas determinadas condiciones cabe desplazar el principio de producción plenaria de la prueba en pos de la propia eficacia del proceso y su plena sustanciación. Pero el hecho de que sea un mecanismo subrogado de producción probatoria no significa que el contenido probatorio resulte equivalente al que pudiera haberse obtenido mediante la producción plenaria del medio de prueba. Cada momento procesal genera condiciones contradictorias diferentes y, como regla general, las de la fase instructora no suelen ser tan óptimas como las que ofrece el plenario. Solo el mecanismo de preconstitución del artículo 448 LECrim se aproxima a las condiciones formales del contradictorio plenario, porque lo que se pretende, precisamente, es reproducirlas al concurrir un alto pronóstico de que el medio de prueba no podrá practicarse en el acto del juicio oral. De ahí que, sobre todo, cuando la fórmula del artículo 730 LECrim se active para aprovechar informaciones probatorias de cargo no preconstituidas, las condiciones de activación y aprovechamiento deben ser más estrictas. Condiciones, insistimos, que son cumulativas y no intercambiables. No basta que la diligencia sumarial se hubiera producido en condiciones defensivas contradictorias para relativizar el presupuesto de activación por imposibilidad o pronóstico de alta dificultad de producción plenaria del medio de prueba admitido.

Así, el mecanismo del artículo 730 LECrim en cuanto a las diligencias no preconstituidas es residual, subsidiario y excepcional pues permite aprovechar con finalidades probatorias, muchas veces acusatorias, datos informativos obtenidos en condiciones defensivas y contradictorias menos exigentes que las que se dan en el acto del juicio oral (desde la indagación inquisitiva del juez de instrucción; la no presencia, la persona investigada en la práctica de la diligencia; la no delimitación precisa del objeto inculpatorio al momento de la práctica; o el desconocimiento del total de las informaciones sumariales sobre las que podría formularse, en su día, acusación.'

En la misma línea la STS de 30 de Abril de 2.008 señala que sustituir la declaración de un testigo en régimen de verdadera contradicción por la lectura de su manifestación sumarial 'conlleva el pago de un precio: el de la pérdida inevitable de calidad de la información así obtenida', pues este modo de proceder supone la exclusión del juego de los principios centrales del proceso: el de inmediación y el de contradicción, porque la Sala no ha tenido contacto con esta fuente probatoria.

Así las cosas, introducida en el proceso la declaración sumarial de Dña. Marisol realizada el día 21 de Julio de 2.018 (folios 38 a 41), podemos comprobar que durante la misma se hallaba presente el letrado únicamente del acusado D. Hugo. En el citado momento el procesado D. Ismael tan solo declaró en calidad de testigo (folios 47 y 48), sin que ninguna imputación se dirigiera frente a él, no siendo hasta mucho más tarde, el 9 de marzo de 2.021, que se dictó auto de procesamiento y se recibió declaración indagatoria al acusado D. Ismael (folio 162). Por ello respecto del citado acusado ninguna intervención tuvo su letrado en la declaración sumarial de la víctima. Su letrado no pudo hacerle preguntas ni someter a su consideración cuestión alguna. Por ello, respecto del citado acusado ningún valor probatorio puede tener la declaración de Dña. Marisol introducida conforme al art. 730 de la LECRIM, debiendo acudir en su caso a los restantes medios de prueba para examinar si han quedado acreditados los hechos por los que resultó procesado.

Respecto del acusado D. Hugo la perjudicada relató en instrucción, como ya había hecho antes en sede policial (folios 6 y 7) que conoció al acusado, D. Hugo, en el Mercadona de forma casual y le pidió el teléfono y quedaron un día para tomar café y que el 19 de julio de 2.018 quedaron sobre las 21:00 horas en una gasolinera para enseñarle un invernadero donde iba a buscarle trabajo. Afirmó que ella se subió a su coche y no se dio cuenta que había alguien en el asiento de atrás (el otro acusado), que la llevaron a unos invernaderos y el hombre de la parte trasera la agarró de los brazos y D. Hugo la amenazó con un cuchillo y le dijo que se bajara los pantalones y las bragas, lo que ella hizo ante la amenaza. Que el citado acusado le pidió a su acompañante que saliera del vehículo, lo cual hizo, y que la penetró vaginalmente sin usar preservativo. Terminó su relato afirmando que tras subir el otro acusado al coche la llevan hasta La Gangosa donde la empujaron fuera del vehículo por lo que comenzó a gritar siendo vista por su vecina Dña. Almudena.

La citada declaración sumarial se corresponde en mayor o menor medida respecto de los hechos centrales del ilícito penal con lo relatado en sede policial, si bien se pueden observar contradicciones respecto a otros detalles periféricos y respecto de las testificales practicadas que provocan cierta duda respecto de su credibilidad. Así, por ejemplo, mientras la perjudicada declaró que llevaba en Almería tan solo unas dos semanas, 16 días concretamente, la testigo que acudió al plenario, Dña. Almudena, indicó que la conocía de verla por la calle y saludarla desde hacía unos seis meses, no 16 días. También existen detalles contradictorios en el relato de la perjudicada respecto de lo que manifestó a la médico forense que realizó el informe que obra a los folios 61 a 64 de la causa. Refiere Dña. Marisol a la forense que conoció al acusado en las fiestas de El Ejido, en lugar de en el Mercadona, relatando además que el acusado intentó penetrarla analmente y que ella se ha defendido arañándole en cuello y brazos, detalles que omite en su declaración sumarial. Las anteriores contradicciones alcanzan mayor relevancia en este caso dado que no se le pudo preguntar sobre ellas en el acto del juicio a la perjudicada debiendo examinar su declaración sumarial con rigor a la hora de examinar si se cumplen los requisitos jurisprudenciales antes analizados para que pueda constituirse en prueba de cargo suficiente para sostener un pronunciamiento de condena.

La falta de persistencia en su declaración también es patente en el hecho de que renunciara al ejercicio de acciones civiles y penales (folio 92 del rollo) y que se halle en paradero desconocido no habiendo acudido al acto del juicio oral.

Los acusados, por su parte, no negaron en momento alguno la realidad de la relación sexual, esto es, el acceso carnal por vía vaginal por parte de D. Hugo (lo que además resulta evidente de la prueba biológica recabada), pero argumentaron en todo momento que fue una relación sexual consentida a cambio de dinero, como había sucedido en otras ocasiones.

Así, D. Hugo afirmó que 'por causalidad del pueblo conocía a Marisol, pero no la conoce, el día 19 de julio estaba con Marisol y el otro acusado en La Gangosa. Él iba conduciendo el vehículo y Ismael iba detrás y en la gasolinera de La Gangosa recogieron a Marisol, quedaron con ella porque ella los llamó a ellos por teléfono para estar con ellos, para acostarse con ella, para mantener relaciones sexuales, esta señora era prostituta y habían quedado con ella para mantener relaciones sexuales, ella llamó a los dos pero le dijo que se iba a hacer cargo de buscar a una amiga para el otro acusado. Al final no encontró a la amiga. Las relaciones sexuales fueron dentro del vehículo, fuera de la gasolinera. No pactaron ningún precio pero le dio 25 euros. No la forzó, todo fue por voluntad propia, no es verdad que la amenazara con ningún cuchillo, ni le bajó por la fuerza los pantalones y las bragas, no vio que Ismael la sujetara por los brazos. Mientras el estaba con ella Ismael salió del vehículo y los dejó a solas. Cree que le ha denunciado porque ella esta buscando los papeles para estar aquí en España, para la obtención del permiso de trabajo y residencia en España. No tuvieron ninguna discusión por el pago porque ella quisiera más dinero. Había tenido relaciones sexuales con ella otras veces, la relación que tenia con ella era de cliente y prostituta.'

Por su parte, y en el mismo sentido D. Ismael, expuso en el acto del juicio que 'antes de ese día, del 19 de julio, a la semana anterior fueron los dos con una amiga suya, la conocían, nunca había tenido problemas con ella, ese día habían quedado con ella para mantener relaciones sexuales, ella con Hugo y a él le iba a buscar otra amiga, que él no la agarró por los brazos ni la sujetó con la finalidad de tener relaciones con Hugo, en ningún momento vio que el Hugo la amenazara con un cuchillo o la forzara, cobro sus 25 euros y no hubo ningún problema. Las lesiones que Marisol presentaba en la mano y el dolor en el glúteo no sabe lo desconoce, él no la tocó para nada, ella les buscó a ellos para conseguir estancia legal en España, dice que por esto denunció. él no vio ningún tipo de violencia cuando estaban juntos, cuando la devolvieron, vio que ella cogió el dinero y se marchó, se conocían de antes por el tema del sexo, cuando ella entró en el coche ella le vio a él en la gasolinera, él tenía el teléfono de esta señora, la conocía de vista, ella sabía que iba él en el coche también. No acordó con Hugo forzarla, ninguno de los dos la tocaron, él no tuvo contacto físico con ella en ningún momento, ni trató de inmovilizarla, no notó que ella estuviera triste o asustada, estaba muy contenta al cobrar, la devolvieron en un jardín que había por La Gangosa, donde ella les dijo. Cuando la dejaron no salieron ellos del coche, no es verdad que Hugo le pagara 25 euros y ella quisiera más.'

La declaración de ambos acusados es coincidente manteniendo los dos la misma versión de lo sucedido.

Además, la declaración de la perjudicada tampoco resulta corroborada por el resto de la prueba practicada en el plenario que en modo alguno resulta prueba suficiente para tener por acreditada la presunta agresión sexual denunciada por Dña. Marisol.

Así, la declaración de su vecina Dña. Almudena en el plenario resultó contradictoria y poco consistente, pues siendo la persona que al parecer la auxilió y acompañó al médico y a interponer la denuncia, incluso al principio de su declaración negó tales hechos afirmando que no llegó a bajar siquiera a la calle.

Así, Dña. Almudena declaró en el acto del juicio que 'conoce a Hugo de vista y al Ismael igual, y el 19 de julio de 2.018 ella vio como Hugo y Ismael discutían con una mujer desde su ventana. Con anterioridad a ese día no los había visto, los vio ese día, ella estaba en la ventana y escuchó a una chica gritando y nada más, discutiendo, la persona más gruesa la tenía cogida, Ismael, era él quien la tenía sujeta, como arrastrándola pero sin violencia ninguna, no sabe si estaban bromeando ni sabe exactamente lo que es, ella tomó la matrícula del vehículo porque la vio gritando. Estaba embarazada y su pareja cogió la matrícula, ella no bajó, Marisol se quedó allí pero más tarde se fue al hospital, ella sabe que Marisol fue al hospital pero no recuerda muy bien, llamó a un taxi, a un marroquí. El incidente no recuerda cuanto duró, sabe que fue al hospital porque llamó a un compañero suyo para que la llevaran al Hospital, la conocía de la calle pero no tenía relación con ella, no sabe cuanto tiempo llevaba allí en España, lo único que sabe es que ahora está casada y tiene un hijo, en aquel entonces no sabe a qué se dedicaba, no sabe que relación tenía con los acusados. No sabe si se dedicaba a tener relaciones sexuales a cambio de dinero. Cree que la vio cogerla dentro del coche pero no lo sabe, escuchó gritos y nada más, la vio cogerla dentro del coche, ella lo vio desde un balcón, el segundo. Sí fue al hospital, que bajo y fue, llamó al marroquí, y fue con ella al médico, al principio no quiso bajar abajo porque le podía agredir a ella, tenía miedo, y la final bajó y llamó a un compatriota para ir al medico, un marroquí la llevó al medico y ella le acompañó, estaban los dos dentro del vehículo, y Hugo le cogió de la camisa.'Preguntada por el letrado por qué en sede policial (folio 13 de la causa) dijo que estaban junto al vehículo en lugar de dentro del vehículo en el acto del juicio la testigo se reiteró en que estaban dentro del vehículo. Respecto de la víctima como ya se ha mencionado dijo que 'esta mujer no vivía con ella, vivía cerca, la conocía de la calle, hola y ya está, de unos seis meses más o menos, la ve de vista, no llevaba solo 16 días en Almería sino 6 meses'.

La citada testigo, además de incurrir en múltiples contradicciones, afirmando primero que ni siquiera bajó a la calle cuando incluso la acompañó al médico, tan solo afirmó que la escuchó gritar a ella y que vio como uno de los acusados, primero dice Ismael y luego Hugo, la tenía ' sujeta, como arrastrándola pero sin violencia ninguna, no sabe si estaban bromeando ni sabe exactamente lo que es'.La citada declaración, por tanto, no puede considerarse que corrobore la declaración de la perjudicada pues amén de poco sólida resulta totalmente inespecífica.

Por su parte, en el acto del juicio el Agente de la Guardia Civil con TIP número NUM001, instructor del atestado que ratificó íntegramente, añadió que 'a las 2 de la mañana les avisan de que hay una mujer que ha sido agredida de un delito de agresión sexual, se activa el protocolo y la víctima está en el hospital y les relata que había conocido a un chico en la salida del Mercadona y se habían gustado y se habían dado el teléfono y a los días la llamó por teléfono para quedar porque la iba a llevar a un invernadero a las 9 de la noche, que la forzó y que había otro señor en el coche que la agarró de las manos. La víctima no los identificó pero les dio los números de teléfono y también los identificaron a raíz de que le dio la matrícula otra testigo. El estado de ánimo de la víctima era normal. Cuando consiguen identificar a los presuntos agresores proceden a su detención y una vez identificado el coche, llamó al presunto autor y se personó en el cuartel en actitud colaboradora y les dijo que en dos ocasiones anteriores había contratado los servicios de la chica y que dos veces antes había tenido relaciones sexuales con ella y el día de autos era la tercera, y Ismael viene a afirmar más o menos lo mismo que Hugo, le tomaron manifestación en principio como testigo, él decía que permaneció alejado de la situación, que Hugo se alejó con ella por unos invernaderos en el coche. Ella dijo que no los conocía, dijo que vino por Tarragona y que llevaba en Almería un par de semanas. Almudena dijo que escuchó voces en la calle, tiene el balcón abierto, y ve discutir unas personas, solo ve que están discutiendo. Almudena era la que acompañaba a Marisol en todo momento.'

Por su parte el Agente de la Guardia Civil con TIP número NUM002 manifestó en el plenario que realizó la exposición de hechos, y que'a las 11 y pico llegan estas mujeres diciendo que habían tenido una agresión, que él está en el cuartel de Vicar, que da aviso a policía judicial, que llegó la víctima con Almudena, que le dice que ha sido víctima de una agresión, no dijo sexual, le dice que se vayan al centro medico por el parte de lesiones y luego formulen denuncia.'

La declaración de los citados agentes, además de tratarse de un mera testifical de referencia, no aporta material probatorio esencial que venga a apoyar la versión de la perjudicada en este caso, limitándose el Agente de la Guardia Civil con TIP número NUM001 a señalar lo que ésta le narró sin que observara ningún estado de ánimo especial en ella siquiera.

Por último, la pericial médico forense realizada tampoco viene corroborar la versión ofrecida por la perjudicada en detrimento de la de los acusados por cuanto que las lesiones que en citado informe se señalan no resultan tampoco compatibles con el relato de aquélla.

Así, obra en la causa a los folios 61 a 64 informe forense, que fue debidamente ratificado y explicado en el acto del juicio, en el que se especifica que la víctima presentaba cuatro erosiones superficiales y hematoma de 1 cm por 0,5 cm de dimensiones máximas en mama derecha. En el relato de la víctima no refiere en momento alguno que fuera agredida, golpeada o arañada en dicha zona por ninguno de los acusados. Por otra parte también se indica en el informe que la perjudicada refiere dolor intenso en muslo y glúteo izquierdo al realizar movimientos musculares sin que se aprecie lesión externa corporal en dicha zona. Tampoco se entiende bien esta lesión con el relato de la víctima en sede de instrucción pues afirmó que la agresión sexual se produce al amenazarla el acusado con un cuchillo, no explicando que le agrediera en la citada zona. Lamentablemente no pudo ser preguntada sobre ello en el acto del juicio oral con lo que se ha de concluir necesariamente que el citado informe en nada corrobora la declaración de la perjudicada pues ninguna otra lesión figura en el mismo, relatando la víctima que uno de los acusados la sujetó por las manos sin que en el citado lugar se observe ninguna lesión y sin que las lesiones en la mama o en el muslo tengan conexión alguna con la sucesión de hechos por ella relatada.

Llegados a este punto, en ausencia de otras evidencias objetivas o corroboraciones periféricas que nos pudieran llevar a decantarnos por la versión de la acusación -que, recordemos, tiene la carga de acreditar los hechos- no podemos sino concluir que no ha quedado debidamente acreditada más allá de toda duda razonable la participación efectiva de los acusados en los hechos, siendo lo razonado aplicable a los hechos de los que, según se afirmaba, fue víctima Dña Marisol; antes al contrario, albergamos serias dudas al respecto, de manera que, en aplicación del principio 'in dubio pro reo', hemos de pronunciar un fallo absolutorio con todas sus consecuencias legales.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 123 'contrario sensu' del Código Penal , las costas del proceso se declaran de oficio.

En razón de lo expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa D. Hugo y D. Ismael del delito de violación por los que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas del proceso.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.