Sentencia Penal Nº 255/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 25/2021 de 20 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00255/2022

Rollo: Procedimiento Abreviado 25 /2021

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de INCA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 2462/2014

SENTENCIA núm. 255/2022

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

Dª. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

Dª. RAQUEL MARTINEZ CODINA

Dª. LUCIA CRISTEA UIVARU

En PALMA DE MALLORCA, a veinte de mayo de dos mil veintidós.

VISTO por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número Procedimiento Abreviado 25/2021, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Inca y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, Diligencias Previasnº 2462/14 ,por el delito de estafa agravada contra Marcos,con D.N.I. número NUM000, no constando su solvencia, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y no habiendo sido privado de libertad por esta causa, estando representado por la Procurador Dña. Juana María Serra Llull y defendido por el Letrado D.Vicente Autonel Aebi y contra Dña. Pilar con DNI NUM001, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; siendo parte el Ministerio Fiscal, representada por el Ilmo. Sr. D. Nicolás Pérez Serrano de Ramón, la Acusación Particular de D. Porfirio, representado por la Procuradora Dña. Catalina Ana Salas Gómez, y defendido por la Letrada Dª. Nieves Ortuño Yepes y D. Roman, y ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mónica de la Serna de Pedro.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició en virtud de denuncia interpuesta el Sr. Porfirio, a raíz de unos hechos indiciariamente constitutivos de un delito de estafa agravada. Investigados judicialmente los hechos, se incoaron en fecha 1 de julio de 2015 Diligencias Previas nº 2462/2014 ante el Juzgado de Instrucción nº tres de los de Inca, dictándose Auto de transformación a Procedimiento Abreviado. Tras formularse los respectivos escritos de acusación se dictó Auto de Apertura de Juicio Oral evacuando la defensa sus conclusiones.

Remitidas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el juicio oral el pasado día 7 de marzo de 2022, con el resultado que consta en acta.

SEGUNDO.-La acusación pública en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto de esta causa como constitutivos de un delito de estafa agravada, tipificado en el artículo 248 en relación con el art.250.1.5º CP, en concurso medial con un delito de falsedad en documento privado, del art.395 CP. Estimando autor a Marcos.

En cuanto a las penas a imponer interesó la pena de 2 años de prisión, multa de seis meses a razón de seis euros al día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito de falsedad documental, se solicitó la imposición de una pena de un año de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales causadas. Igualmente, se solicitó, en concepto de responsabilidad civil, que el acusado indemnizara al Sr. Porfirio en la cantidad de 62.000 euros más los intereses legales.

Por su parte, la Acusación Particular dirigía sus acciones contra el referido acusado y contra Pilar. Dicha acusación se adhirió a la calificación jurídica realizada en trámite de conclusiones por la Acusación Pública.

TERCERO.-La Defensa de los acusados, en igual trámite, solicitó la libre absolución y, subsidiariamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, del que sería responsable en concepto de autor el Sr. Marcos, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción y de dilaciones indebidas, solicitando la imposición de una pena de tres meses de prisión.

Hechos

En atención a las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, procede declarar probados y así se declaran lo siguientes hechos:

El acusado Sr. Marcos, con DNI: NUM000, celebró contrato de opción de compra con Porfirio, el día 19 de marzo de 2014, sobre la finca NUM002 de Inca -registrada en el tomo NUM003, libro NUM004, folio NUM005- y cuya titular era la madre del acusado, Sra. Pilar. Para la celebración del contrato, el Sr. Marcos hizo uso del poder general que, aparentemente, su madre le había otorgado con anterioridad y que fue declarado falso en resolución judicial anterior. El comprador desconocía este hecho, firmando el documento y haciendo entrega de una cantidad determinada en treinta mil euros -a cuenta de los noventa mil euros restantes en los que se valoró la finca-.

El comprador no obtuvo ni la formalización y elevación del contrato de compraventa acordado, ni la devolución de la cantidad entregada en el momento de la opción de compra.

El acusado, en el momento de los hechos, tenía mermadas sus facultades intelectivas y volitivas por el consumo de tóxicos.

El procedimiento penal ha tenido una duración de ocho años, sin que concurra complejidad alguna en la causa.

Fundamentos

CUESTIONES PREVIAS.-

A/.- NULIDAD:En el debate preliminar del acto oral, la defensa de los acusados planteó la nulidad de la causa desde el día 15 de junio de 2016, al haber trascurrido el plazo de instrucción sin recaer resolución que acordara su prórroga.

La defensa desarrolla la cuestión indicando que el presente procedimiento se incoó por resolución de 1 de julio de 2015 y, por lo tanto, habiendo entrado en vigor la reforma del Código Penal, en diciembre de ese mismo año, la instrucción finalizaba -si no mediaba petición de prórroga- el 6 de julio de 2015.

Se apunta, que si bien consta auto de 30 de mayo de 2016 -acontecimiento 55- por el que se prorroga la instrucción, la fecha de la indicada debió ser antedatada, ya que los acontecimientos de la causa anteriores, por los que se da cuenta de la petición efectuada por la acusación pública y las alegaciones al respecto presentadas por la particular, en concreto, diligencia de ordenación de 15 de junio de 2016 -en el que se pasa a la ponente la causa, a fin de que resuelva sobre la prórroga de la instrucción solicitada por las acusaciones, son de fecha posterior a la resolución acordando la prórroga -acontecimiento 54-.

La defensa entiende que todos los actos posteriores a tal diligencia de ordenación son nulos.

Dada la palabra al Ministerio Fiscal, este informó impugnando las dos cuestiones planteadas; con relación a la nulidad de actuaciones, se apuntó que la jurisprudencia aplicable determinaba la inexistencia de relación entre la actividad instructora fuera de plazo y la nulidad. Se indicó también que la defensa no había determinado que indefensión material concreta le había acarreado la decisión judicial y finalizó considerando que la petición, además, resultaba extemporánea. Por su parte, la Acusación Particular, en el uso de la palabra, puntualizó al respecto que la resolución de prórroga lo fue con efectos retroactivos.

La Sala desestima la cuestión previa de nulidad. En primer lugar, por qué como bien indicaron las acusaciones, la petición es extemporánea. Así, el art.240 LOPJ determina el ejercicio de la petición de nulidad a través del ejercicio del recurso que corresponda y, en el presente caso, dictada que fue la resolución de 30 de mayo de 2016, sobre la que cabía recurso de reforma y/o apelación, la defensa se aquietó. Por lo tanto, dicha resolución devino firme.

De cualquier manera, aun siendo cierto que la resolución por la que se acuerda la prórroga debió ser antedatada necesariamente, dado el juego de fechas de las diligencias de ordenación anteriores y posteriores, y las peticiones de las acusaciones al respecto, no lo es menos que dicho juego de fechas también avala la corrección del órgano instructor al revisar el plazo de la instrucción de la causa, llevando a cabo la tramitación para su prórroga dentro de plazo y, dado que no existe acontecimiento posterior que siembre duda al respecto, bien pudo ser un error material la fecha de la resolución combatida y que dicho error se limitara al mes del año. Sin perjuicio de lo anterior, tampoco sería efectiva la nulidad solicitada, toda vez que atendiendo a los hechos y al soporte documental de los mismos, ya aportados por el querellante junto con la querella, y habiendo tomado declaración a las partes dentro del plazo inicial de la instrucción, la nulidad iría contra cualquier sentido de economía procesal, puesto que las diligencias de instrucción posteriores al auto de prórroga bien podían ser obviadas sin que ello impidiera la prosecución de la causa hasta enjuiciamiento.

B/.- Cosa juzgada:Como segunda cuestión previa, indica la defensa la presencia de cosa juzgada con relación al delito de falsedad en documento oficial -consistente en el poder notarial de la Sra. Pilar a favor del Sr. Marcos-, en tanto dicha falsedad ya fue objeto de enjuiciamiento en sentencia reciente dictada por este mismo Tribunal (Sentencia nº 336/21 de 14 de septiembre de 2021; PA 83/19).

Al respecto, la acusación pública, refirió que si bien la falsedad de dicho poder fue declarada en la sentencia apuntada por la defensa, no era menos cierto que dicho poder falso fue utilizado para la celebración de un contrato privado -la opción de compra que constituye objeto de este proceso- y, por lo tanto, dicha parte procesal se reservaba la posibilidad de modificar sus conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos, no de falsedad en documento oficial, sino en documento privado.

Por su parte, la acusación particular manifestó que no existía identidad subjetiva, puesto que en el enjuiciamiento anterior el Sr. Porfirio no era parte procesal, como tampoco lo era la Sra. Pilar; tampoco existía identidad objetiva, toda vez que se trataba de una operación fraudulenta diferente, ni tampoco se muestra conforme con la falsedad documental declarada, puesto que en la fecha en la que se celebró el contrato de opción de compra -objeto del proceso-, la Sra. Pilar ya conocía la falsedad de dicho poder, desde diciembre de 2013, y no había impedido su uso sucesivo.

Pues bien, de acuerdo con la jurisprudencia mayor, La denominada excepción de «cosa juzgada», específicamente contemplada en el proceso penal como uno de los «artículos de previo pronunciamiento» ( art. 666.2.º LECrim), es una consecuencia inherente al principio «non bis in idem», el cual -según consolidada jurisprudencia constitucional- ha de entenderse implícitamente incluido en el art. 25 CE, como íntimamente vinculado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones; principio que se configura como un derecho fundamental del sancionado, y que impide sancionar doblemente por un mismo delito.

En el ámbito civil, «para que la presunción de cosa juzgada surta efecto en otro juicio, es necesario que, entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron.

En el campo penal, la cuestión presenta las correspondientes peculiaridades, de un lado, por la naturaleza de su objeto, y, de otro por la amplitud con que está concebida la legitimación para el ejercicio de la acción penal.

El objeto del proceso penal lo constituye un hecho histórico individualizado. Importa, por tanto, destacar que el objeto de la sentencia es un «factum» y no un «crimen». Y, dicho esto, procede añadir que -respecto de la identidad del hecho- ha de estarse únicamente a sus «elementos esenciales». Los accesorios o circunstanciales carecen de relevancia a estos efectos.

El objeto del proceso no cambia aunque se modifique la calificación. De una parte, porque el Tribunal puede variarla, haciendo uso de la facultad que le concede el art. 733 LECrim, o sin hacer uso de la misma cuando se trate de figuras penales homogéneas, por no vulnerarse entonces el principio acusatorio. Y, de otra, porque la potencial existencia de varias partes acusadoras comporta una igualmente potencial posibilidad de calificaciones diversas de unos mismos hechos.

En el plano subjetivo, la amplia legitimación legalmente concedida para el ejercicio de la acción penal impide que, para la estimación de la cosa juzgada, sea precisa una identidad de las partes acusadoras.

En definitiva, pues, para apreciar la «cosa juzgada», en el proceso penal, es preciso únicamente la identificación del sujeto pasivo del mismo y la identidad sustancial de los hechos que se le imputen. Es menester admitir la existencia de la «cosa juzgada» pese a las posibles discrepancias que pudieran advertirse en la «causa de pedir». De otro modo, bastaría alterar la calificación jurídica de los hechos para ignorar las exigencias del principio «non bis in idem».

En el presente caso, es preciso reconocer -de conformidad con los principios anteriormente expuestos- que existe verdadera identidad en el objeto de ambos procesos por lo que respecta al poder notarial falso.

Por lo demás, debe estimarse también la concurrencia de la identidad de los sujetos pasivos del delito, pese a que nominalmente se haya dirigido la querella objeto de esta causa contra la Sra. Pilar, que no había sido inculpada en el proceso anterior.

En este aspecto, debe ponerse de relieve que los diversos negocios jurídicos que el acusado pudo haber realizado utilizando el poder notarial falso, constituyen algo accidental respecto del «hecho enjuiciado de la falsedad del poder notarial. Mantener otra tesis sobre este punto supondría en el fondo, desconocer las exigencias irrenunciables del principio «non bis in idem».

Por lo tanto, expuesto lo anterior, resulta inevitable concluir en la concurrencia de cosa juzgada sobre los hechos relativos a la creación y formalización del poder notarial declarado falso, en sentencia de esta misma sección nº 336/21.

PRIMERO.-Desestimadas las cuestiones previas anteriores, debe procederse al examen de la prueba practicada sobre los hechos sometidos a acusación.

Valorando en su conjunto y del modo ordenado por el art. 741 LECrim. las pruebas practicadas en el Juicio Oral, este Tribunal considera plenamente probados los hechos, su autoría y participación en los mismos; al estimar desvirtuada la presunción de inocencia, derecho básico reconocido a toda persona en el artículo 24.2 de la Constitución Española con base en la prueba de cargo practicada en el Juicio Oral con observancia de las exigencias derivadas de los principios de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad. Prueba tanto directa como indiciaria que nos viene dada por la declaración de los acusados, las declaraciones testificales del Sr. Porfirio, Sr. Cosme y el notario en cuya oficina se expidió el poder controvertido y donde se revocó el mismo, por parte de la Sra. Pilar; junto a la prueba personal practicada se encuentra la documental introducida en el acto de juicio oral.

El examen del anterior material probatorio nos conduce a estimar que los hechos, descritos en el factum, son constitutivos de un delito de estafa del art.248 CP, del que se considera autor al acusado, Sr. Marcos, al igual que de un delito de falsedad en documento privado del art.395 CP en relación concursal; sin embargo, en el caso de la acusada Sra. Pilar, el conjunto probatorio no ofrece sustento acreditativo de la tesis mantenida por la acusación particular.

SEGUNDO.-Pues bien, procede ahora la valoración de la prueba practicada en plenario, de la que se obtiene el relato fáctico antes expuesto.

La tesis de las acusaciones determinan que el Sr. Marcos, haciendo uso del poder notarial -de naturaleza falsa, enjuiciado el hecho en anterior resolución de fecha 18 de septiembre de 2013-, por el que asumía la representación de su madre, propietaria de la finca NUM002, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Inca, acordó con el Sr. Porfirio un contrato privado de opción de compra sobre la indicada, en fecha 19 de marzo de 2014. El valor de la finca se dispuso en 90.000 euros de los cuales, 62.000 euros fueron entregados al acusado en el momento de la firma de dicho contrato privado. Las partes se comprometían a elevar el contrato a escritura pública y al pago del precio restante. Nada de ello aconteció.

Además, en el caso de la acusación particular, se considera la participación de la Sra. Pilar; al entender que si bien en la fecha del contrato privado, el referido poder general -falso-, se hallaba ya revocado, no es menos cierto que, cuando la Sra. Pilar acudió a la notaría del Sr. Leoncio para realizar dicha revocación, renunció a que dicho notario requiriera al Sr. Marcos para darle cuenta de la revocación, asumiendo dicha gestión la propia Sra. Pilar; requerimiento que no debió hacer dada la verdadera connivencia en la conducta enjuiciada con el Sr. Marcos.

Por su parte la defensa, reconociendo los hechos nucleares, en su conclusión subsidiaria, manifestó que el Sr. Marcos llevó a cabo la firma del contrato privado con el Sr. Porfirio utilizando el poder general -anteriormente declarado falso- y recibió una cantidad de dinero no determinada pero, en cualquier caso, inferior a cincuenta mil euros. Como circunstancias modificadoras de la responsabilidad criminal, la defensa del Sr. Marcos consideraba concurrentes la atenuante de toxifrenia y dilaciones indebidas.

Pues bien, en primer lugar contamos con el testimonio del querellante, Sr. Porfirio. Dicho testigo relató en el plenario que había conocido al Sr. Marcos en la notaría del Sr. Leoncio; cada uno se encontraba allí para realizar sus gestiones. El Sr. Marcos se le presentó como el abogado de la señora que le vendía un inmueble al declarante. Le ofreció unos locales y fueron a verlos, le dijo que él llevaba los negocios de la familia y que los locales eran de su madre. El declarante fue al Registro de la Propiedad y solicitó una nota simple; le pareció que todo estaba en orden. Posteriormente, y dado que el Sr. Marcos dijo tener prisa para tener el dinero en metálico, hicieron un contrato de arras en la oficina del declarante; cada uno fue con un testigo porque el Sr. Marcos quería el dinero en efectivo. Refiere el declarante que fue al banco y extrajo treinta mil euros, el restante -32.000 euros- dijo tenerlo ya en metálico y procedentes de las ganancias de alquileres turísticos. El mismo día de la firma del contrato el Sr. Marcos le dio el poder general que, aparentemente, le legitimaba para llevar a cabo el contrato de arras. Tras la firma y entrega del dinero, el declarante refirió haber salido de su oficina, donde se quedaron el Sr. Marcos y los dos testigos - Pedro y Cosme.

Cuando advirtió que el contrato de arras no se cumplía remitió un burofax a la Sra. Pilar; se le contestó adjuntando una manifestación notarial sobre la falsedad del poder, reconoce que faltaba el apartado en el que se solicitaba al notario que no notificara al Sr. Marcos la retirada por qué se iba a encargar de ello la Sra. Pilar al convivir juntos.

Al respecto, la versión del Sr. Porfirio aparece levemente corroborada, además de por el contrato de opción de compra -documental aportada junto con la querella-, por el testimonio de Cosme; dicho testigo reconoció el encargo de acompañamiento que le formuló el Sr. Porfirio, pero poco más aportó, en tanto refirió que vio como el Sr. Marcos contaba el dinero pero no a cuánto ascendía, no leyó los documentos, no sabía por qué estaba el otro testigo - Pedro- pero sí que lo conocía previamente. Indicó que no le habían explicado nada y tampoco recordaba si se habían ido todos juntos. No sabe ni qué firmó, manifestó.

Sobre la cantidad efectiva de dinero que se entregó en dicho acto. Si bien la acusación indica que eran 62.000 euros; en la documental obrante en la causa -acontecimiento 13 y 117- consta extracto bancario de extracción de treinta mil euros, pero no existe prueba alguna que acredite la preexistencia de los otros 32.000 euros.

Frente a la tesis de las acusaciones se alza la manifestación del acusado Sr. Marcos; éste indicó que no fue él quien contactó con el Sr. Porfirio en la notaría, sino que fue a través de Pedro -el declarante debía dinero a una tercera persona y Pedro le presionaba para que se lo devolviera-. Le llevó a la oficina del Sr. Porfirio y allí sacaron unos papeles, leyó el contrato, no sabía ni qué decía. Firmó y le dieron un sobre blanco con dinero, pero no contó la cantidad total. Salieron de dicho piso el Sr. Pedro, Adolfo y él, en el ascensor le quitaron el dinero y se lo repartieron.

Durante ese periodo de tiempo, y dado su problema de adicciones, se encontraba muy distanciado de sus padres, no vivía con ellos y no hablaba, se alojaba en un piso alquilado. Atendiendo a anteriores negocios jurídicos similares que había hecho con el Sr. Pedro, manifestó que éste conocía perfectamente que el poder era falso. Toda la información la tenía Pedro, no enseñó nunca los locales y al Sr. Porfirio lo conoció directamente el día de la firma en su oficina.

Advertimos que el acusado reconoce los hechos objetivos objeto de acusación.

El problema de adicciones del acusado resultó suficientemente acreditado con la documental aportada por su defensa en el inicio del plenario.

Por su parte, la Sra. Pilar negó la participación en los hechos que se le imputaba. Refirió que se enteró de la existencia del poder por un burofax que no sabía quién le remitió. Todos los temas patrimoniales los llevaba su marido -ya fallecido-. Por problemas legales anteriores, de naturaleza similar, su marido y ella acabaron yendo al notario un 20 de diciembre de 2013 -acontecimiento 159 a 164-; al preguntarle al notario por el poder general y cómo había identificado a la Sra. Pilar, sino era ella la que acudió ese día con el Sr. Marcos a la notaría, éste les dijo que 'no se había dado cuenta'. Negó categóricamente haberle dicho al notario que no hacía falta requerir a su hijo -Sr. Marcos- por qué ella se lo diría en casa, puesto que en ese tiempo no vivían juntos y no tenían contacto, su hijo estaba muy desorientado, dado su problema con la droga e iba poco a la casa familiar. Finalizó apuntando que entendió lo que estaba ocurriendo pero, revocado el poder, y puesta la cuestión en manos de abogados, así como dada la gestión del patrimonio familiar por su marido, consideró que ella ya había realizado lo necesario para evitar cualquier contratiempo.

Como corroborante de lo manifestado por la Sra. Pilar contamos, a sensu contrario en cierto modo, con la declaración testifical del notario, Sr. Leoncio. Dicho testigo declaró de forma poco clara, obtusa y ambigua pero ante la insistencia de las preguntas terminó afirmando que habían acudido a su despacho la Sra. Pilar y su marido y, si bien en un primer momento quiso afirmar que sobre el requerimiento de no uso del poder se ofreció a realizarlo pero no lo hizo por qué el domicilio del Sr. Marcos y el de la Sra. Pilar era el mismo y lo arreglarían entre ellos, terminó manifestando que de eso se había enterado por oídas, que entendió que vivían juntos, pero no recordaba que se lo hubiera dicho expresamente la Sra. Pilar; y, sobre la diligencia final asumiendo la Sra. Pilar el requerimiento de no uso del poder falso, manifestó que debió decírselo la Sra. Pilar, que no lo recordaba por el trascurso del tiempo. Posteriormente indicó que la diligencia la hizo constar él y la firmó exclusivamente él.

Así las cosas y atendiendo a la prueba practicada, podemos concluir en el relato fáctico dispuesto como hechos probados; así, el Sr. Marcos haciendo uso de un poder general -falso-, por el que aparentaba estar legitimado por su madre para disponer del patrimonio de aquélla, en su nombre; llegó a un acuerdo con el Sr. Porfirio que se materializó en un contrato privado, en el que falsamente se indicaba que el Sr. Marcos podía disponer de la finca de su madre. Como consecuencia de dicho contrato de opción de compra el Sr. Porfirio entregó al Sr. Marcos una cantidad dineraria.

En conclusión: de la prueba practicada no resulta certeza probatoria que facilite la determinación de la cuantía efectivamente entregada. Así, solo consta en soporte documental la extracción de 30.000 euros por parte del Sr. Porfirio. No podemos declarar probada la entrega de 62.000 euros, toda vez que se desconoce el origen y preexistencia de los 32.000 euros que se dicen entregados junto con la anterior cantidad. Es cierto que corrobora la cantidad referida por el querellante el contrato de opción de compra pero, también lo es que dicho contrato adolece de incongruencias y denota particularidades impropias del contrato de opción del que se trata. Así, no resulta lógico, en tanto no se da en la experiencia habitual en la formalización de este tipo de contratos, que se utilice un contrato de opción para entregar más de dos terceras partes del precio total con el que se fija la compra. Por otra parte, niega la recepción del dinero el Sr. Marcos -si bien, tampoco consta acreditado con prueba alguna- y los testigos de cargo - Cosme- no corroboran el acierto del querellante al respecto. Puesto que dicho testigo desconocía totalmente la cantidad fijada en contrato.

Poco esclarecedoras, más al contrario, resultan las manifestaciones ofrecidas por el notario, el Sr. Leoncio.

Por lo que respecta a la Sra. Pilar, ninguna participación en las actuaciones referidas se desprende de la prueba practicada. Así, su única intervención derivaría de considerar acreditado el hecho mantenido por la acusación particular, referente a que revocado el poder general falso por la Sra. Pilar, ésta indicó al notario que no hacía falta que requiriera al Sr. Marcos al respecto. Dicha intervención podría determinar un actuar imprudente o doloso, que, en el primer caso resultaría atípico; pero es que ni siquiera el hecho consta acreditado, más al contrario. Del resultado de la prueba, en concreto de la propia declaración del notario Sr. Leoncio, el único soporte documental que avalaría lo mantenido por la acusación particular (la diligencia notarial indicando la no necesidad de requerimiento al Sr. Marcos) fue puesta a instancia exclusiva del notario y únicamente firmada por él. De hecho, el propio Sr. Porfirio indicó que dicha diligencia no constaba en la contestación documentada de la Sra. Pilar, tras recibir burofax del Sr. Porfirio, haciéndole saber la revocación del referido poder.

El Sr. Marcos reconoció los hechos objeto de acusación; sin perjuicio de que no acreditara los motivos de justificación ofrecidos, puesto que no llegó a declarar en plenario el Sr. Pedro, ni tampoco quedó acreditado que no hubiera recibido cantidad dineraria alguna del Sr. Porfirio.

TERCERO.-Como indicábamos en el fundamento primero, los hechos son constitutivos de un delito de falsedad en documento privado y de un delito de estafa -que, a juicio de la Sala, debió calificarse de impropia y no de básica-.

Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizadora.

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

En este caso, el engaño utilizado para la estafa viene constituido por la utilización del documento privado declarado falso; este tipo penal determina, como elemento objetivo o material la mutación de la verdad material, y como elemento subjetivo la concurrencia del dolo específico del perjuicio a tercero, siendo irrelevante que perjuicio llegue o no a producirse. Por ello, si se produce el perjuicio habrá que acudir a una solución concursal para la calificación jurídica de los hechos.

la calificación jurídica que les corresponde es, por un lado, la de falsedad en documento privado del art. 395 CP y, por otro, la de estafa simple del art. 248 y 249 CP , ante lo cual la regla concursal, según jurisprudencia asentada por el Tribunal Supremo, de la misma manera que la falsedad en documento público, oficial o mercantil no queda absorbida por la estafa, no sucede lo mismo cuando se utiliza un documento privado como medio para cometer la estafa, estando la base para ello a partir de la redacción del propio art. 395 CP , que castiga a 'el que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390', así como del art. 248.1 CP , conforme al cual 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno', de manera que, si no fijamos en estos artículos, vemos que en ambos se dan los elementos del perjuicio, que en el caso de la estafa se precisa que sea patrimonial; y del engaño, que en el de la falsedad lo sea valiéndose de un documento falso, de ahí que se hable de estafas documentales, lo que es fundamental para acudir a ese criterio de absorción por el que se decanta nuestra jurisprudencia, de la que, como muestra, tomamos la STS 671/2014 de 8 de octubre de 2014 , en la que se decía:

'En la STS 1126/2011 de 2 de noviembre , ya se indicaba como, incluso antes del Código Penal de 1995, la doctrina científica consideró al documento falsificado, funcionalmente destinado a cometer una estafa (estafas documentales), como identificable con el engaño. El engaño sería el propio documento, entendiendo fundidos ambos conceptos por consunción, ya que la alteración documental no es un ingrediente más del ardid, sino su misma esencia. Ciertamente en ese tiempo se entendían enteramente solapadas tales conductas por coincidencia del desvalor contenido en ambos injustos. El engaño era equivalente a la falsedad y el ataque al patrimonio del tercero lo integraba el elemento típico consistente en 'el perjuicio de tercero o el ánimo de causarlo', que incluía el art. 306. Si bien, por aplicación del principio de alternatividad se aplicaba la pena de la falsedad por ser más grave.

Tras el Código Penal de 1995, la regulación de los conflictos de normas antepone el principio de consunción al de alternatividad por lo que, a salvo los supuestos excepcionales en que la falsedad extiende sus efectos en el tráfico jurídico más allá del patrimonio del sujeto pasivo de la estafa, es decir cuando el documento falso 'sea un documento privado', por el carácter finalista de este tipo falsario, que requiere para su comisión la intención de 'perjudicar a otros' ( art. 395 CP ), es claro que la falsedad queda consumida por la antijuridicidad típica de la estafa.

Esta solución se avala jurisprudencialmente, además de por la citada Sentencia, entre otras, por la más reciente nº 232/2014 de 25 de marzo, que recuerda que no existe esa consunción cuando la falsedad se refiere a documentos mercantiles o públicos, ya que: El concurso aparente de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad ( SSTS 35/2012 , 971/2011 y 254/2011 ).

Y en lo que aquí importa, se añade consecuentemente que no es esto lo que acontece entre la falsedad en documento mercantil y la estafa advirtiendo que la tesis de la absorción es la aplicable a los supuestos en que el documento falso sea un 'documento privado', por el carácter finalista de este tipo falsario, que requiere para su comisión la intención de 'perjudicar a otro''.

En resumen, la calificación jurídica correspondiente a los hechos que se declaran probados sería, únicamente, de un delito de estafa básica de los arts. 248 y 249 CP .

CUARTO.-INDIVIDUALIZACIÓN PENOLÓGICA.

Para la determinación de la pena a imponer debemos considerar, previamente, las atenuantes solicitadas por la defensa del Sr. Marcos: toxifrenia y dilaciones indebidas.

Sobre la primera de ellas, la defensa aportó al inicio del plenario documentación suficiente que lo acreditaba, de dicha documental se desprende una toxifrenia de larga duración, al igual que el sometimiento a tratamiento del acusado; así lo recogió también el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas.

Sobre la segunda atenuante solicitada -dilaciones indebidas-, la Sala comparte su concurrencia. Del examen conjunto de los momentos procesales que señala la defensa, para determinar una pluralidad de paralizaciones con escasa justificación, junto con los tiempos de espera para la celebración de plenario y sentencia -8 años-, enfrentándolos a la falta de complejidad de los hechos, llevan a concluir una lentitud en el proceso no justificada.

Estamos ya en condiciones de individualizar la pena. El art.249 CP determina una horquilla penológica que abarca desde seis meses a tres años de prisión. En el presente caso concurre la atenuante de toxifrenia y la de dilaciones indebidas; por lo que atendiendo a lo dispuesto en el art.66 CP procede la rebaja en un grado -puesto que solo concurren dos atenuantes-. Así, la horquilla penológica aplicable a este caso concreto va desde los tres meses a los seis meses de prisión. Atendiendo a las circunstancias concurrentes resulta proporcionada la imposición de cuatro meses de prisión.

QUINTO.-De conformidad con el art.116 CP, procede determinar la responsabilidad civil en la cantidad de treinta mil euros, al ser éste el perjuicio patrimonial sufrido por el Sr. Porfirio. Dicha cantidad devengará además los intereses legales del art.576Lec hasta su completo pago.

No se considera la nulidad del contrato privado instado por la acusación particular, dada su ausencia de efectos jurídicos.

SEXTO.-En materia de costas procesales es de aplicación la norma del art. 123 del Código Penal, conforme al cual 'las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta'. En consecuencia, procede imponer al acusado el pago de la mitad de las devengadas en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto al efecto en los artículos 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y atendiendo a la absolución de la Sra. Pilar.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DebemosCONDENAR Y CONDENAMOS a Marcos, en concepto de autor de un delito de estafa, precedentemente definido, y con la concurrencia de las atenuantes de toxifrenia y dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO MESES DE PRISION,inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de la mitad de las costas procesales.

De igual manera, procede imponer al Sr. Marcos una indemnización a favor del Sr. Porfirio por importe de 30.000 euros; cantidad que devengará los intereses legales establecidos en el art.576Lec.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Pilar, de todos los pedimentos efectuados contra ella, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes y hágase saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante T.S.J de las Islas Baleares en el plazo de 10 días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr/a. D/ª. Mónica de la Serna de Pedro, constituido en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.