Sentencia Penal Nº 256/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 238/2010 de 03 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

Da. Pilar Parejo Pablos

Magistrados

D. Nicolás Acosta González

Da. Ma del Pilar Verástegui Hernández (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a tres de noviembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado 67/09, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Las Palmas, que han dado lugar al Rollo de Sala no 238/10 por delito de abandono de familia, contra Efrain , mayor de edad, nacido el día 22 de junio de 1.970, natural de Las Palmas de Gran Canaria, hijo de Manuel y de Antonia, con D.N.I. número NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad por la presente causa, en cuya causa han sido partes el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el Procurador de los Tribunales Don Tomás de Páez Paetow y asistido de la Letrada Dona María Alejandra Tziouras; y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de dicho acusado contra la Sentencia dictada por el Juzgado con fecha 2 de junio de 2010 , siendo Ponente la Ilma. Sra. Da Ma del Pilar Verástegui Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Las Palmas, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó Sentencia, de fecha 2 de junio de 2010 , cuyos Hechos Probados son; "El acusado Efrain , mayor de edad, nacido el día 22 de junio de 1.970, con D.N.I. número NUM000 , sin antecedentes penales, está obligado en virtud de Sentencia Firme de fecha 13 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo número 297/2006, por la que se aprueba el Convenio Regulador de fecha 28 de junio de 2006 , a abonar a Dolores mensualmente la cantidad de 300 euros, en concepto de pensión alimenticia para las dos hijas menores de edad que tiene la pareja en común, a razón de 150 euros para cada hija, cantidad que el acusado debía abonar por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente a tal efecto designada por la Sra. Dolores , y que será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. El acusado, a pesar de conocer la obligación judicialmente impuesta, no abonó cantidad alguna desde el mes de marzo de 2009 y hasta el mes de octubre de 2009, ambos incluidos, a pesar de contar con ingresos económicos suficientes para ello".

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "1.-/ Que debo condenar y CONDENO a Efrain como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE SIETE MESES con una cuota diaria de TRES EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas a tenor del artículo 53 del Código Penal .

2.-/ Que debo condenar y condeno a Efrain a indemnizar a Dolores en la cantidad de 2.400 euros en concepto de prestación alimenticia de sus hijas menores de edad, devengando tal cantidad un interés anual igual al del legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento.

3.-/ Así mismo, se impone al condenado las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Sostiene el recurrente la ausencia del elemento subjetivo exigido por el tipo penal, esto es, la voluntad de incumplir la obligación, así, mantiene que ha abonado la pensión hasta que le ha sido imposible, al encontrarse en situación de desempleo. Admite que vendió un inmueble por 60.000 euros, pero mantiene que con dicha cantidad hizo frente a pensiones atrasadas y fue precisamente su precaria situación económica la que le llevó a vender el inmueble en cuestión. Relacionado con dicho elemento subjetivo, cuestiona la parte la antijuricidad de la conducta del acusado, quien, habiendo entregado en otras ocasiones cantidades en mano a la perjudicada, concretamente alrededor de 2000 euros con ocasión de la venta del inmueble, no tuvo conciencia de la prohibición de la conducta y las consecuencias de la misma, al entenderse amparado por la relación de confianza y entendimiento que tenía con la denunciante. Por último, considera que debió computarse como pago de las cantidades adeudadas el exceso de cuarenta euros que se produjo al ingresar 320 euros como pago de las mensualidades de noviembre y diciembre, excediendo un total de cuarenta euros de la cantidad que debía satisfacer.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- En primer lugar, es preciso senalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías (artículo 24 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

En el presente caso, es preciso afirmar, en primer lugar, que el delito de abandono de familia por impago de pensiones previsto en el artículo 227 del Código Penal se configura como un delito de omisión que requiere de la concurrencia de los siguientes elementos: la existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos, la conducta omisiva consistente en el impago de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, y, finalmente, la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia en este caso de la omisión dolosa (artículo 12 del Código Penal ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Sentado lo anterior, el acusado reconoce la obligación de pago, derivada de la Sentencia de Divorcio, dictada el día 13 de noviembre de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia no 6 de Las Palmas, tal y como se desprende del testimonio de la resolución obrante a los folios 38 a 45 de la causa, en virtud de la cual se fijaba el acuerdo alcanzado por las partes que comprendía, entre otros extremos, la pensión de alimentos a abonar por el acusado para sus dos hijas menores de edad, en la cantidad de 300 euros mensuales. Partiendo de la existencia de dicha obligación, reconoce igualmente el acusado la realidad del impago, que si bien, mantuvo en el juicio oral, se limitaba a los meses de junio, julio y agosto de 2009, sostuvo la denunciante y así lo reconoció también el acusado en el Juzgado de Instrucción, que los impagos se produjeron desde el mes de mayo hasta el mes de octubre del ano 2009, otorgando el Juez a quo más valor a dicha declaración al no existir elemento alguno que permitiera acreditar la realidad del pago, y por considerar plenamente creíble la declaración de Dona Dolores , valoración de la prueba que, estimándose ajustada a derecho, debe ser confirmada en esta alzada.

Sentado lo anterior, y acreditada la concurrencia de los referidos elementos, es a la defensa a la que corresponde probar la imposibilidad del pago. Ello no supone, en ningún caso, una inversión de la carga de la prueba. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 dice que "de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión".

En el presente supuesto no se ha acreditado que el recurrente no pueda abonar la pensión alimenticia impuesta, tal y como se recoge en la sentencia impugnada, también se desprende de lo actuado que el apelante, pese a mantener que su situación económica empeoró, no instó la modificación de las medidas que establecían la obligación de pago.

La deficiente situación económica exige prueba del que la alega, pues la pensión fijada judicialmente lo ha sido en virtud de la capacidad económica del obligado, puesta de manifiesto en el proceso civil. De esta forma, tal y como se afirma en la sentencia impugnada cuando, como en este caso, no se ha hecho uso de la vía prevista legalmente, instando la modificación de las medidas decretadas judicialmente por alteración de circunstancias, como puede ser la precaria situación económica que ahora se invoca, y, cuando además, la circunstancia del impago se produce de forma reiterada, lo que se viene a poner de manifiesto es la actitud dolosa del acusado derivada de su propia pasividad, al haberse limitado a dejar de abonar cantidad alguna en concepto de pensión. No puede olvidarse, como también valora la Sentencia impugnada, que el impago se produce de manera absoluta durante ocho meses, sin ingresar durante dicho período de tiempo cantidad alguna, abandonando de forma absoluta las obligaciones que le correspondíann en relación a sus hijas menores de edad.

En cuanto a la situación de precariedad que invoca en el recurso, se analiza con detalle la situación económica del recurrente en la resolución impugnada, sin que el hecho de referirse, en gran medida el Juez a quo, a cantidades recibidas en el ano 2008, desvirtue los razonamientos de la sentencia de instancia, en cuanto las cantidades recibidas fueron muy elevadas, obtenidas algunas de ellas con la venta de inmuebles y muy próximas al inicio de incumplimiento que se produce tan sólo cinco meses más tarde de haber recibido 60.000 euros por la venta del inmueble en cuestión. Se valora por el Juez a quo la percepción por parte del acusado, de una cantidad todal de 9.496, 16 euros, en el ano 2008, como empleado por cuenta ajena en la entidad mercantil José Miguel Acosta e Hijos, S.L., 5.584, 31 euros en concepto de prestaciones y subsidios de desempleo, 1.421 euros en concepto de rentas exentas y dietas exceptuadas de gravamen como empleado por cuenta ajena en la entidad mercantil José Miguel Acosta e Hijos, S.L., y 25, 67 euros como empleado por cuenta ajena en la entidad mercantil ACEROS CANARIAS ACERCAN, S.L, senala igualmente el Juez a quo; "que el certificado catastral telemático constata que el acusado ostenta el 100 % de la titularidad dominical de dos bienes inmuebles, uno sito en la CALLE000 número NUM001 de Las Palmas de Gran Canaria, y otro en la CALLE001 NUM002 de Güimar.". Debe tenerse especialmente presente la circunstancia, admitida por el acusado, tanto en el Plenario como en el recurso que ahora se resuelve, de haber recibido por la venta de un inmueble la suma de 60.000 euros, y, sin omitir los ingresos del ano 2009, se recoge en la sentencia impugnada los ingresos obtenidos en dicho ejercicio derivados en concepto, por un lado, de prestación por desempleo, un total de 300 euros mensuales, y los obtenidos con motivo del contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial desde el día 7 de julio de 2009 con la empresa autotaxi de la que es titular Armando , unos 217, 48 euros mensuales, según resulta de la documentación aportada en el acto del Juicio Oral por la defensa del acusado. No se cuestiona dicha valoración en el recurso y lo que es cierto es que dichos ingresos permitían al acusado afrontar al menos ingresos parciales de la pensión, cuyo pago omitió, sin embargo, de forma absoluta, resultando del todo indiferente, para la comisión del delito, y una vez acreditada la concurrencia de los elementos expuestos, la relación de confianza que pudiera existir entre acusado y denunciante.

Por todo ello, no apreciando que haya existido en la valoración de la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo, al razonar correctamente el juzgador de primera instancia los motivos que le han llevado a considerar desvirtuada la presunción de inocencia del apelante, procede la desestimación del motivo.

TERCERO.- Fijada la responsabilidad civil derivada del ilícito penal, en la suma total de las mensualidades adeudadas, no puede prosperar la petición del recurrente de deducir de dicha cantidad, los cuarenta euros de más que al parecer habría ingresado en los meses de noviembre y diciembre de 2009, al no constar que lo sea en pago de dicho concepto y constando igualmente, en los documentos aportados por la defensa, que en los meses posteriores, de enero, marzo, abril y mayo de 2010, ha ingresado siempre cantidades inferiores a la debida, todo ello sin perjuicio, claro está, de los abonos que puedan acreditarse durante la ejecución de la sentencia.

CUARTO.- Respecto a las costas, desestimado el recurso, procede su imposición al recurrente, con arreglo a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Efrain contra la Sentencia de fecha 2 de junio de 2010 del Juzgado de lo Penal Número Seis de Las Palmas la cual se confirma en todos sus extremos con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia estando la Ilma. Sra Magistrada Ponente celebrando Audiencia Pública. Doy fe.