Sentencia Penal Nº 256/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 152/2011 de 28 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2011-0002098

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000152/2011-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000435/2010

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ELX

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ELCHE

D. urg 317/10

Apelante Paulino

Abogado CONCEPCION BIRLANGA TRIGUEROS

Procurador MARIA ASUNCION HERNANDEZ GARCIA

SENTENCIA Nº 256/2011

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

En la ciudad de Alicante, a Veintiocho de abril de 2011.

L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 256/11, de fecha 10 de diciembre de 2010 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ELX en el Juicio Oral - 000435/2010 , habiendo actuado como parte apelante Paulino , representado por el Procurador Sr./a. HERNANDEZ GARCIA, MARIA ASUNCION y dirigido por el Letrado Sr./a. BIRLANGA TRIGUEROS, CONCEPCION.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada , los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que DEBO CONDENAR y CODNENO A Paulino, como autor responsable de un delito de maltrato familiar , del art. 153.1 y 3 del C.P, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 57 días de trabajos en beneficio de la comunidad , privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y pago de costas procésales.

Asimismo, SE PROHIBE a Paulino aproximarse, a menos de 300 metros, y comunicarse con Gabriela durante 1 año.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor , por la representación procesal de Paulino el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 26/4/11.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se hace constar en la Sentencia que el acusado agredió a la víctima y constan las lesiones que le causó en antebrazo izquierdo y erosiones en zona anterior al cuello.

Pero el recurrente se basa en que la víctima no declara nada en el plenario y que los agentes no vieron los hechos, así como que el forense tampoco la reconoce. Pero lo cierto y verdad es que estamos ante el caso típico que se reproduce con frecuencia en la violencia de género de victima que ante la agresión llamada a los agentes, estos comparecen, cumplen el protocolo de asistencia médica y se elabora el atEstado. El juez penal señala que los agentes señalan que fueron requeridos por la mujer y cuando llegan observan que la mujer tenía rojeces en el cuero cabelludo y arañazos manifestando que lo había hecho el acusado indicando que estaba asustada y temerosa y que este llegó al lugar y se puso a gritar. Pero lo importante de estos casos es que los agentes cumplen el protocolo y la acercan al médico de inmediato y de inmediato es cuando se elabora el parte médico del que se desprende el resultado que consta en los hechos probados en cuanto a las lesiones, lesiones que se corroboran con lo que los agentes comprueban en el lugar en que acuden a petición de la mujer.

Estos datos son importantes en la violencia de género cuando no hay testigos presénciales y más tarde la víctima se niega a declarar, pero concurren elementos importantes como la declaración de los agentes que acuden no por datos ajenos a la agresión, sino porque es requerida su presencia por ella. De suyo , ellos señalan que acuden por esta circunstancia, y cuando lo hacen la ven con síntomas de agresión y la llevan a un centro y en este se expide parte que corrobora una agresión. Y si comprobamos el parte inicial vemos que todo lo narrado se corresponde con la realidad , porque los agentes acuden al lugar porque la mujer requiere la presencia policial y que abandonó el domicilio tras sufrir una agresión.

Por todo ello, el alegato del recurrente de carencia de prueba se desvanece. El juez llega a la conclusión condenatoria pese a la negativa a declarar ante la declaración de los agentes policiales que deponen en el plenario con total rotundidad ante lo que vieron cuando fue reclamada su presencia a requerimiento de la victima, con lo que volvemos a analizar la valoración que debe dársele a esta declaración policial cuando la víctima no declara pero estos comparecen por un hecho concluyente. Y así, los agentes señalan lo que ven cuando llegan y lo que la víctima les señala con un dato que es demoledor en estos casos de negativa a declarar, por lo que se aplica el protocolo y la llevan al médico de urgencias quien de inmediato la reconoce y expide el parte del que deriva luego el informe médico forense que se corresponde con los hechos que se declaran probados en cuanto a la agresión del acusado a la víctima que esta narra a los agentes cuando llegan al lugar de los hechos. De ahí que las alegaciones del recurrente no se admitan para desvirtuar la probanza recogida por el juez.

SEGUNDO.- Se repite este hecho cada vez con más frecuencia. Pero si la víctima hace uso de este Derecho la declaración de los agentes es válida , es decir , puede ser valorada. Los policías son testigos de los hechos ocurridos tras la denuncia. Suelen llegar al lugar cuando la víctima o un vecino les ha avisado al oír los gritos. Puede valorarse lo que declaren respecto de lo que vieron o percibieron al momento de llegar, y/o que la llevaron a un centro médico, pero su declaración es válida y no pierde fuerza por el hecho de que el testigo directo se niegue a declarar.

En la STS 26 de Junio de 2009 se recoge que "los testimonios de referencia aquí no suplen el testimonio directo de la agresión, pero sí prueban , en cuanto testimonios sobre lo percibido por el testigo, que aquélla persona les contó voluntariamente un suceso que ellos escucharon; y ese hecho de su narración o relato unido a la demostración de las lesiones sufridas mediante la pericial médica acreditativa de la veracidad de lo relatado, constituye la prueba de cargo que justifica el hecho probado de la Sentencia de instancia."

El Tribunal Supremo lo que tiene en cuenta en estos casos en la Sentencia de fecha 26 de Junio de 2009 es que, aunque considera que los agentes policiales son testigos de referencia admite su declaración y la valora por considerar que aunque la víctima que les contó lo sucedido no declare, su inmediatez al llegar tras recibir la llamada de que se estaba produciendo una agresión determina que sea un "testigo de referencia cualificado" cuya declaración debe ser admitida.

Estos casos suelen darse con mucha frecuencia, por lo que resulta importante que el Alto Tribunal resuelva esta laguna y que aunque siga admitiendo que los agentes son testigos de referencia asume su declaración como válida.

En el caso enjuiciado el TS señala que:

"En la primera agresión, a la médico que la atendió, y a los agentes de Policía que a petición de la doctora acudieron al centro de salud. No fue esta una declaración policial prestada en atestado, dando respuesta a preguntas de los agentes. Fue una espontánea narración que quiso voluntariamente hacer a los presentes -médico y agentes de Policía- que se limitaron a escuchar el relato que la lesionada estimó oportuno hacerles. No fue pues una declaración sino una narración que hizo por sí misma cuando , donde y ante quién quiso hacerla. Los que la oyeron acudieron al Juicio Oral y testificaron contando lo que allí escucharon. Por ello el posterior ejercicio por la lesionada de su Derecho a no declarar en el Juicio Oral contra su pareja , que acarrea la imposibilidad de introducir en el proceso cualquier anterior declaración suya, conforme a la doctrina recogida en la sentencia de esta Sala de 20 de febrero de 2009, no impide en este caso que los testigos de referencia cuenten como tales lo que la agredida les contó, comentó , narró y relató voluntariamente, por su iniciativa sin prestar una declaración policial o judicial en sentido propio.

...

En la segunda ocasión los agentes, acudieron al domicilio familiar, donde la solicitante del auxilio también narró lo que acababa de ocurrirle, al ser agredida por su compañero, -que allí estaba presente-. Los agentes la escucharon y percibieron la lesión que presentaba, luego informada médicamente. Tampoco esa narración fue una declaración policial, sino la voluntaria exposición de lo que acababa de sucederle y por lo que había recabado la protección de la presencia policial."

Es decir, que el TS reconoce que aunque mantiene la tesis de la imposibilidad de añadir testigos que hayan recibido información de la víctima de lo ocurrido porque ella cierra esta puerta al no declarar , admite que los agentes están en una posición tal que los diferencia del testigo de referencia simple que solo recibe una información de la víctima sin mayor aditamento. Los agentes reciben una declaración formal y voluntaria de la víctima al poco de ocurrir los hechos.

Además, el TS añade que cuenta también el caso con los partes médicos que se suman a esta declaración de los agentes, ya que apunta que:

"Hecho referenciado que coincide plenamente con las señales físicas que aquella presentaba y que todos vieron en el centro de salud, y sobre la que se emitió informe pericial acreditativo de su correspondencia con la versión contada por la interesada a sus oyentes."

Por ello, el Alto Tribunal concluye que: "En definitiva: los testimonios de referencia aquí no suplen el testimonio directo de la agresión, pero sí prueban, en cuanto testimonios sobre lo percibido por el testigo, que aquélla persona les contó voluntariamente un suceso que ellos escucharon; y ese hecho de su narración o relato unido a la demostración de las lesiones sufridas mediante la pericial médica acreditativa de la veracidad de lo relatado , constituye la prueba de cargo que justifica el hecho probado de la Sentencia de instancia."

Esta voluntariedad en contarles lo ocurrido y la percepción personal del escenario de los hechos junto a los partes médicos sí que se tienen en cuenta como pruebas de cargo para tener por enervada la presunción de inocencia y ser material de prueba para condenar.

Por ello, la declaración de los agentes es válida para enervar la presunción de inocencia.

TERCERO.- En estas condiciones, este órgano de apelación privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa la magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo el, y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia , la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos , expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas , Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2º), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002 , de 22 de noviembre, reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la Sentencia 1080/2003, de 16 de julio, señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal , añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada.

No se sostiene lo que el recurrente señala de que las lesiones pudieran ser producto de una autolesión, y no se sostiene porque la prueba lo que demuestra es la concurrencia de datos indiciarios que concluyen a la enervación de la presunción de inocencia.

CUARTO.- Como último motivo se alega que el hecho no es constitutivo de delito del art. 153 CP porque no hay síntoma de dominación o machismo que entiende el recurrente que debe exigirse para la condena.

Pero este motivo también se desestima, ya que traemos a colación y examen un tema de sumo interés que lo ubicamos en la aplicación, o no , de los delitos de violencia de género recogidos en el CP en los arts. 153, 171 y 172 para los casos de lesiones, amenazas y coacciones cuando la defensa del acusado alega que no se ha acreditado un específico elemento intencional en este cuando se produjo el ilícito penal, y así lo considera al alegar la aplicación del art. 1.1 de la Ley orgánica 1/2004 que señala, en cuanto al objeto de la Ley, que:

"1. La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que , como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan Estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia."

La polémica doctrinal que ha surgido a raíz de la nueva vía que se está utilizando por las defensas de los acusados por hechos de violencia de género ha derivado en postular como planteamiento subsidiario al de la absolución que el tribunal considere que los hechos son constitutivos de falta, que no de delito si no se ha acreditado un específico elemento intencional de "machismo" , o que el acto delictivo se ha producido en una situación de dominación y desigualdad por la relación existente entre ambos, entendiendo que ello se deriva expresamente de lo dispuesto en el art. 1 de la LO 1/2004 en su art. 1.1, al definir lo que es la "violencia de género" y hacer mención al objeto de la Ley, constituido por " la manifestación de la discriminación , la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres".

Sobre esta interesante y polémica cuestión de actualidad en la temática de la violencia de género se ha pronunciado la Sala 2ª del Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 24 de Noviembre de 2009 en la que apunta que:

"No toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P ., modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley - cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer .....".

Cabe admitir que aunque estadísticamente pueda entenderse que ésta es la realidad más frecuente, ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir , cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su Derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.

Pues bien, todo lo expuesto avala la necesidad de que el acusado pueda defenderse de la imputación, proponiendo prueba en el ejercicio de su Derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a fin de acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la conducta típica, así como el "animus" que impulsaba la acción, pues estamos ante un delito eminentemente doloso en el que - debe repetirse una vez más- la conducta típica debe ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, según el principio rector que informa la Ley Orgánica de la que emana el tipo delictivo."

Pero , desde nuestro punto de vista, en concreto, lo que el TS viene a admitir es una materia de "derecho a la proposición de prueba" y que el acusado pueda articular medios probatorios tendentes a probar que el hecho objeto de la agresión se hizo en un contexto ajeno a la relación de pareja y en el ámbito extraño a la pareja en sí, lo que puede darse, por ejemplo , en el caso de las ex parejas, ya que es lógico pensar que la extensión de la aplicación de la consideración de la violencia de género a los casos de las ex parejas sin fijación temporal podría dar a entender, por ejemplo, que una bofetada de un hombre a una ex pareja de hecho suya de hace 10 años siempre sería constitutivo de un delito del art. 153 CP en lugar de ser considerado falta si tal acto es ajeno a la relación de ex pareja que entre ellos existió. Con ello, lo que se permite es un Derecho de proposición probatoria tendente a permitir al acusado a acreditar que cuando se produce el hecho la situación fue ajena a lo que entre ellos existió y que queda a margen de un acto de dominación propio de la reacción de agresión de un hombre a su mujer por el hecho de la relación de pareja. No quiere decirse con ello que la relación de las ex parejas deba considerarse como falta, ya que el art. 153 CP lo incluye como hecho constitutivo de violencia de género, sino que podría darse el caso de que el conflicto entre ellos haya venido por otras razones. También puede darse el caso de que, por ejemplo, en los hechos calificados de coacciones entre personas en trámites de separación o divorcio puedan deberse a cuestiones de carácter económico derivados de la propia ruptura , lo que permitiría al acusado acreditar que, por ejemplo, el cambio de cerradura de la puerta no es un acto machista, o similares, lo que llevaría a considerar que los hechos son constitutivos de falta.

No obstante lo expuesto, entendemos que esta tesis no puede aplicarse en términos generales, sino que lo que se admite es la permisividad probatoria para aplicarla, pero que en términos generales , una agresión leve de un hombre a su mujer, o pareja con o sin convivencia es un acto incardinable en los tipos penales de género y que si el acusado alega que concurrieron circunstancias ajenas a la pareja lo deberá acreditar, contando con las dificultades propias de acreditar las intenciones y que la agresión se produjo por hechos ajenos a su relación de pareja, ya que la mera alegación no es causa suficiente, sino que debería existir una prueba propia del contexto al que estamos haciendo mención y que tiene su máxima expresión en las relaciones de ex parejas de larga duración en la ruptura, como hemos apuntado, ya que es lógico entender que si se produce un golpe en estos casos podría ser debido a cuestiones ajenas a aquella relación de pareja que tuvieron hace tiempo, aunque en todo caso la presunción es la de que el hecho es constitutivo de violencia de género por estar la relación de ex pareja incluida en los tipos penales, y que le corresponde al acusado la carga de acreditar que las circunstancias que concurrieron eran ajenas a la relación de ex pareja.

Por otro lado , más recientemente el TC se ha pronunciado en Sentencia de fecha 22 de julio de 2010 aprovechando el reiterado planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por distintos Juzgados en torno a la diferencia de trato penológico de los tipos penales de violencia de género. Y en ella, para justificar la admisión de que el legislador pueda sancionar con mayor pena los actos del hombre que los de la mujer en los tipos penales incluidos en la Ley orgánica 1/2004, señala el TC que:

"No resulta reprochable el entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural -la desigualdad en el ámbito de la pareja- generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de la violencia en otro contexto. Por ello, cabe considerar que esta inserción supone una mayor lesividad para la víctima: de un lado, para su seguridad, con la disminución de las expectativas futuras de indemnidad, con el temor a ser de nuevo agredida; de otro, para su libertad , para la libre conformación de su voluntad, porque la consolidación de la discriminación agresiva del varón hacia la mujer en el ámbito de la pareja añade un efecto intimidatorio a la conducta, que restringe las posibilidades de actuación libre de la víctima; y además para su dignidad, en cuanto negadora de su igual condición de persona y en tanto que hace más perceptible ante la sociedad un menosprecio que la identifica con un grupo menospreciado. No resulta irrazonable entender, en suma, que en la agresión del varón hacia la mujer que es , o fue su pareja, se ve peculiarmente dañada la libertad de ésta; se ve intensificado su sometimiento a la voluntad del agresor y se ve peculiarmente dañada su dignidad, en cuanto persona agredida al amparo de una arraigada estructura desigualitaria que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y Derechos a los que cualquier persona merece" ( S.S.T.C. 59/2008, de 14 de mayo, FJ 9 ; 45/2009 , de 19 de febrero, FJ 4 ; y 127/2009, de 26 de mayo, F.J. 4).

...

Tal y como afirmamos en la STC 59/2008, de 14 de mayo, para rechazar idéntica alegación, "que en los casos cuestionados el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionado al sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones , sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquélla en una concreta estructura social a la que, además , él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción" (FJ 11)"

Lo que señala el TC es una expresión de lo que constituye la violencia de género al enlazarlo a los pronunciamientos teóricos que siempre se han destacado desde hace tiempos para exigir que existiera una legislación específica y propia en esta materia al tratarse de una actividad delictiva muy distinta a la normal que consta en el resto de tipos penales entre personas que no tienen una relación entre ellos asimilable a la que se da en las relaciones reflejadas en los arts. 153 , 171 y 172 CP, describiendo la situación objetivable , que no subjetiva, que existe en estos casos y que justifican las circunstancias excepcionales contempladas en la Ley orgánica 1/2004, pero sin que entendamos que ello quiera decir,- y esto es lo importante- que sea preciso "probar" por las acusaciones que en la acción del sujeto pasivo existió un "animus" propio y específico, sino que, en todo caso, el acusado será el que pueda probar que tal ánimo no existió en supuestos muy concretos , como el antes referido de un conflicto producido entre ex parejas de hace tiempo, o hechos de coacciones por motivos económicos motivado por la ruptura de la pareja , etc.

Pero con mayor claridad se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2010 no exigiendo la prueba de la intención.

En consecuencia, de nuevo, el TS vuelve a tratar esta controvertida cuestión en la que aquellas Audiencias que están exigiendo la prueba de la intención del comportamiento machista o de dominación, lo que conlleva que se derive la tipificación del hecho a falta, en lugar de delito , cuando , en realidad, lo que se desprende de la ST.C. de fecha 22 de Julio de 2010 es que el acusado podría probar la ausencia de comPonentes de diferencia de género, y que el hecho se produce al margen de situaciones de desigualdad o machismo, lo que entra dentro de la afirmación que permite probar que el acto no es de género , sino que tiene otros comPonentes diferenciales, como los económicos que permitirían derivar el hecho a falta.

Sin embargo, no puede pretenderse que el objeto de prueba sea distinto, y que a la inversa de lo que interpreta la S.T.C. de 22-7-10 si no se prueba ese elemento intencional el hecho pasaría a falta.

Por ello, en la S.T.S. de 30 de septiembre de 2010 se comienza por afirmar que:

" En apoyo de la objeción relativa al art. 153 C. penal se afirma que la conducta correspondiente careció de connotaciones machistas y no estuvo animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella una situación de dominación, sino que estuvo relacionada con cuestiones económicas.

Pero la Audiencia ha discurrido muy bien sobre este aspecto, al poner de relieve que ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados , incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así , a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta.

En fin , en este apartado, el recurrente reprocha a la sala que no haya hecho aplicación del subtipo atenuado del último párrafo del precepto, pero lo cierto es que no aparece acreditado dato alguno, relativo a las circunstancias personales del autor o concurrentes en la realización del hecho, que pudiera dar plausibilidad a esa opción.

La aplicación del art. 242,2º y 163,1º C. penal se rechaza por la supuesta inexistencia de prueba. Por tanto, se trata de una cuestión aquí claramente fuera de lugar y, por ello , inatendible; y, además, ya respondida.

Por último, la objeción relativa al art. 147 C. penal busca fundamento en la, asimismo supuesta, inexistencia de tratamiento médico. Pero sucede que en los hechos figura precisamente la afirmación contraria, que goza del consistente fundamento probatorio resultante del análisis de los datos de procedencia médica relativos a los traumatismos, llevado a cabo por la sala en los folios 22-23 de la Sentencia. En concreto , toma en consideración el juicio del forense de que la lesión del tobillo -un esguince- necesitó tratamiento rehabilitador, precisando incluso que al día del juicio aún no había curado. Por tanto, la inconsistencia de la impugnación en este punto no puede ser más patente."

Es decir, que en los casos de agresión o amenaza no podrá apelarse al hecho de que existe un trasfondo económico o que la agresión o la amenaza se lleva a cabo por motivos distintos al instinto de dominación o machismo del hombre sobre la mujer porque a ellos en ningún caso se refieren los tipos penales que son los únicos que pueden analizarse a la hora de considerar si existe un delito de violencia de género o el hecho debe considerarse como falta.

Con esta Sentencia el T.S. viene a fijar claramente los términos del debate al señalar que

"Ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo , cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta."

Es absolutamente clara y meridiana la interpretación que lleva a cabo la STS de 30-9-10 para cerrar el tema a lo que son los elementos contemplados en los arts. 153, 171 y 172 CP, pero que nunca exigen la prueba en el delito del acto de dominación o machismo y, lo que es muy importante, que esa prueba de este elemento la aporte la fiscalía o la acusación particular. En ningún caso se exige esta prueba por las acusaciones, que solo deben probar los elementos relativos a la relación de pareja y los constitutivos del delito que han cometido, bien referido a la agresión , amenaza o coacción, pero nunca probar que en este acto hubo, tras el mismo, una intención específica recogida en el art. 1 L.O. 1/2004 .

Por ello , tras esta contundente Sentencia se vuelve a la línea que siempre ha presidido la interpretación de los tipos penales de género de exigir la prueba de estos elementos excluyendo los del art. 1 L.O. 1/2004, como también parece desprenderse de la STC de 22-7-10 antes analizada.

Por último, apuntar que la victima señale que ahora su esposo no le pega y que tienen una buena relación y tienen las discusiones propias de pareja no son admisibles porque lo que ocurre ese día es actuación de violencia de género y como tal se condena con acierto por el juez.

Por todo ello se desestima el recurso y confirma la Sentencia dictada.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Paulino contra la Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2010, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ELX en el Juicio Oral - 000435/2010, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.