Acerca de operadores lógicos
Última revisión
10/01/2013
Sentencia Penal Nº 256/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 680/2012 de 14 de Junio de 2012
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 23 min
Orden: Penal
Fecha: 14 de Junio de 2012
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: BARRIENTOS MONGE, LUIS
Nº de sentencia: 256/2012
Núm. Cendoj: 15030370022012100426
Encabezamiento
Domicilio: RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N
Telf: 981 18 20 74/75/36
Fax: 981 18 20 73
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 6 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000055 /2011
RECURRENTES: Rubén , Jose María , Constantino
ILTMA. SRA. PRESIDENTA
DOÑA MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON LUIS BARRIENTOS MONGE
DON SALVADOR P. SANZ CREGO
En A Coruña, a catorce de junio de dos mil doce.
La siguiente
En el recurso de apelación penal Nº 680/12, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 6 de los de A Coruña, en el Juicio Oral Núm.: 55/2011, seguidas de oficio por un delito de robo con violencia o intimidación, figurando como apelantes:
Rubén ,
Jose María , y
Constantino , representados y defendidos por los profesionales arriba indicados y como apelado el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente del presente recurso el Ilmo. Sr.
Antecedentes
Hechos
Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducida, en aras de la brevedad.
Fundamentos
Este recurrente ha sido condenado como autor de un delito de robo con intimidación, apreciando en el mismo, a la vista de lo que se razona en la sentencia de instancia, la concurrencia de dos atenuantes, reparación del daño y drogadicción; y también ha sido condenado como autor de un delito de hurto, apreciando la atenuante de drogadicción. Se cuestiona por este recurrente varios aspectos de esta condena de la que ha sido objeto.
Así, en primer lugar, en cuanto al delito de robo con intimidación, estima que debería haberse rebajado en dos grados la penalidad, y no en uno sólo como ha hecho la sentencia de instancia, alegando la entidad de las circunstancias apreciadas, la drogadicción, que ha operado como exclusiva causa de comisión del delito enjuiciado, debiendo ser valorada, asimismo, la rapidez en la devolución de la cantidad sustraída de la librería. El motivo no será estimado, pues, por un lado, es evidente que la incidencia de su situación de toxifrenia, en la comisión de este delito de robo, como en el de hurto, es lo que ha determinado la aplicación de la atenuante de drogadicción, pues esta sóla circunstancia no es suficiente para apreciar una atenuación, y, de manera respetuosa, estimamos que las alegaciones que hace ahora el recurrente, enguanto dirigidas a justificar una situación de menor imputabilidad que la que requiere la situación de atenuante que le ha sido apreciada. Es por ello que no es dable ahora, visto el motivo del recurso, un nuevo enjuiciamiento sobre la mayor o menor excepcionalidad de la atenuante apreciada, que l ha sido como simple y básica. Lo mismo cabe decir respecto de la atenuante de reparación del daño, que, por el importe de la suma sustraída, no debe suponer su abono un esfuerzo especialmente relevante, incluso para una economía tan modesta como la que se debe presumir en el recurrente. Es por ello que, siendo obligatorio la rebaja en un grado en el caso que ahora nos ocupa, de concurrencia de dos circunstancias atenuantes ( artículo 66.1.2ª del Código Penal ), no se aprecia que el recurrente se encontrara, al tiempo de cometer el robo en la librería en un estado incontrolado y desesperada para dar lugar a la rebaja en dos grados que se interesa. La víctima de este asalto manifestó que el acusado estaba muy nervioso, pero un estado de nerviosismo debe estimarse como lógicamente concurrente en cualquier persona que comete este tipo de hechos; no constando que el acusado, que pudo escapar de la presencia policial, tuviera una intensa perturbación de sus facultades superiores, ante la rapidez de reflejos demostrada. Resulta, por ello, correcta la rebaja en un solo grado que ha hecho el Tribunal sentenciador.
El siguiente motivo que se esgrime por este recurrente, se refiere a la valoración de la prueba efectuada por el sentenciador, que ha llevado a declarar que eran 6 los videojuegos sustraídos, cuando los autores, este recurrente y Constantino , solo han admitido que eran 5 los referidos videojuegos, no existiendo, por tanto, prueba de que tales efectos superen los 400 euros, por lo que, y ello se alega como tercer motivo del recurso, debería estarse ante una falta de hurto, y no el delito que se ha declarado. Estimamos que este motivo del recurso tampoco puede prosperar. Es cierto que no hay una prueba directa de la sustracción de los 6 videos, y que el encargado del centro en el que se produjo la sustracción, cuando menos de los 5 juegos que reconoce el recurrente, no fue testigo directo de dicha sustracción. Pero el referido encargado ha reconocido en el plenario, que los videos que le fueron entregados pertenecían a su local, y que a él, en calidad de depósito, le fueron entregados 6 juegos (así consta en las diligencias policiales -folio 172 de las actuaciones- y así lo ha reconocido en el plenario). Estimamos, por tanto, que este testimonio tiene virtualidad para acreditar tanto la procedencia de los efectos sustraídos (lo que tampoco se discute por el recurrente, al menos en el número de cinco de esos juegos), como en el número de los mismos, pues vista la celeridad con que se desarrollaron los hechos, y dado que nada consta al respecto, no cabe presumir que el sexto juego fue sustraído o tenía otra procedencia, o el mismo obedece a un error de la diligencia de intervención de efectos (folio 170), pues el testigo, en el plenario, no ha mostrado duda alguna sobre el número y origen de los mismos, ratificando asimismo su valor, que supera por poco el límite de los 400 euros, pero, reiteramos, el testigo, como profesional del comercio, entre cuyo objeto, figura la venta de este tipo de objetos, ha manifestado, con la debida contradicción, que el valor declarado por la sentencia era su valor de mercado, por lo que habrá que estar y pasar por dicho testimonio.
Tampoco puede prosperar la alegación de que la sustracción no alcanzaría los 400 euros, porque, estima el recurrente, no debe incluirse el IVA, pues la dicción literal del artículo 365.2 de la LECRIM , cuando señala que "la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público" precio que, como es notorio, comprende el referido impuesto. Ello además ha sido objeto de una cuestión de inconstitucionalidad, que fue desestimada por el auto del Tribunal Constitucional del 26 de Febrero de 2008 .
Es cierto que las audiencias provinciales, y ello lo pone bien de manifiesto el recurrente, han seguido posturas contrarias al respecto, pues a las que cita el recurrente, se podían oponer la sentencias de la Audiencia de Barcelona, del 3 de Diciembre de 2009 , de Madrid, del 29 de Enero de 2010 , o de Pontevedra, del 12 de Mayo de 2011 , sin embargo, este tribunal estima que la dicción literal del precepto citado debe llevar a la conclusión expuesta, y que sería absurdo que quine compra legítimamente un producto comercial tenga un peor trato, por así decirlo, que quien lo sustrae ilícitamente. La experiencia cotidiana, a la que no se puede escapar el recurrente, evidencia que todo comprador de productos comerciales, tiene que abonar el IVA correspondiente, por lo que el mismo forma parte integrante esencial del precio de los mismos. La Fiscalía General del Estado, en su consulta 2/2009, se ha manifestado de forma exhaustiva, sobre la inclusión del IVA. Aunque referido a otro tipo penal, pero que puede ser aplicable al caso que nos ocupa, pues también la cuantía determina la calificación de la infracción, respecto del delito de daños, el Tribunal Supremo se ha manifestado a favor de incluir el IVA en el valor del daño (CFR, por ejemplo, STS del 11 de Marzo de 1997 ). Así pues este motivo ha de ser rechazado.
En cuanto a este delito de hurto, se alega asimismo por el recurrente que la penalidad, aún siendo declarado el hecho delito, debería haber sido rebajada en dos grados. El motivo también será desestimado. En principio, y dado que la drogadicción se ha apreciado, a la vista de lo que se razona en la sentencia de instancia, como una atenuante simple, y no muy cualificada, y ello se expresa en el relato fáctico de la sentencia de instancia, no procede la rebaja en grado que se interesa por el recurrente, a la vista de lo prevenido en el artículo 66.1.1ª del Código Penal , dándose aquí por reproducido lo que antes exponíamos para rechazar una cualificación de esta circunstancia de toxicomanía. Y en cuanto a la rebaja de la pena por que debería ser apreciada la atenuante de reparación del daño también en este delito de hurto, al haber satisfecho el recurrente la cantidad de 100 euros que se le exigía en el auto de apertura de juicio oral, para asegurar las responsabilidades pecuniarias, la doctrina legal ya se ha venido pronunciando reiteradamente (CFR, por ejemplo, SSTS del 20 de Marzo de 2002 , 18 de Septiembre de 2003 , 15 de Marzo de 2005 o 26 de Diciembre de 2008 ), para rechazar entre las conductas que dan lugar a la apreciación de la atenuación la mera prestación de la fianza exigida por el Juez, sea en el auto de procesamiento, en el de apertura del juicio oral, o en cualquier otro estado de la tramitación de la causa, pues una cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la ley procesal para asegurar las responsabilidades de tipo económico que pudieran derivarse de un proceso penal, y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral.
Este recurrente, que ha sido condenado como autor de un delito de robo con intimidación, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, cuestiona este pronunciamiento de culpabilidad, y bajo la invocación de errónea apreciación de la prueba, infracción de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, así como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que alega, en esencia, es que no hay prueba de cargo fehaciente para llegar a aquel pronunciamiento. Insiste en que el anterior recurrente, Rubén , lo exonera de toda responsabilidad en el asalto a la librería, y que prueba de que está asumiendo toda la responsabilidad, es que ha procedido a abonar la cantidad sustraída en dicha librería.
El recurso tampoco será admitido, debiéndose ratificar el criterio del tribunal sentenciador, que, a pesar de lo que alega este recurrente de que aquél ha mostrado dudas en su convicción, no se aprecia incongruencia en su inferencia, que pueda quebrar el derecho de defensa del recurrente. Antes al contrario, expone de forma espontánea el curso de su discurrir, que se estima fundado cuando se observa que concurren datos para inferir que hubo, cuando menos un acuerdo tácito entre los dos, para cometer el robo y aprovecharse de sus efectos. El recurrente, en su declaración prestada en fase de instrucción, que ha sido introducida en el juicio oral (folio 266 de las actuaciones), afirmaba que Rubén entró en la librería "a hacerse con dinero", y que él esperó fuera, así como que no sabía lo que la otra persona ( Rubén ) iba a hacer. La testigo Julia, empleada de un supermercado situado en las proximidades, y que ya conocía al recurrente "de otros hechos", vió como el recurrente y el otro acusado, al salir éste de la librería se marchaban juntos. Asimismo, es un hecho admitido que ambos se fueron a la zona de Peñamoa, notoriamente conocida por ser un lugar donde se suele adquirir droga, siendo un hecho probado que el recurrente y el otro condenado por este robo son drogadictos, por lo que el motivo de dirigirse los dos a este destino, en estas circunstancias, y tras haberse sustraído una cantidad de dinero, es más que evidente. De la naturaleza y dinámica de estos hechos, inferir la existencia de un acuerdo (siquiera tácito y simultáneo) de ambos para apoderarse y beneficiarse de los efectos de la sustracción en un local, ocupado por su responsable, sin que el ahora recurrente mostrara oposición o voluntad de apartarse durante esa sucesión de hechos, se presenta como una consecuencia lógica y necesaria, de ahí que haya de mantenerse la culpabilidad de este recurrente, con las circunstancias que se declaran en la sentencia, y que se asumen por este tribunal.
Como decíamos, este recurso también debe ser desestimado.
Este recurrente, que ha sido condenado como autor de un delito de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, alega que se ha producido una errónea apreciación de la prueba, insistiendo en el tema del IVA, que no debe ser computado para definir la infracción imputada al recurrente, pues, y sobre la base de lo declarado por el encargado del centro HALLEY, dichos objetos, como consecuencia de la sustracción, ya no eran aptos para su venta al público, por lo que es un contrasentido que se compute para integrar el tipo, pero no para fijar la responsabilidad civil, dado que el IVA correspondiente, al no haber sido abonado, no tendrá que ser satisfecho a su vez por el vendedor a la administración fiscal. El recurso, de acuerdo con lo que se ha expuesto antes, debe ser rechazado, pues el sentido literal del artículo 365 de la LECRIM antes citado, es claro y preciso y no requiere de un especial esfuerzo interpretativo y a él ha de estarse. Por último, la citada norma no excluye, a nuestro juicio, que su acreditación pueda hacerse mediante prueba pericial. Ciertamente, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de Enero de 2010 , al establecerse un sistema de valoración muy concreto, de ordinario se podrá acreditar mediante prueba documental (ticket de compra, documento que acredite el precio etc.), pero ello no excluye que el documento o pericia que acredite el valor deba ser sometido a contradicción procesal durante el plenario y valorado junto con el resto de medios de prueba, como aquí ha ocurrido, mediante la declaración del encargado del local de negocio donde se produjo la sustracción. Estimamos, en consecuencia, que el precio de mercado del producto es uno, con independencia de que el IVA repercutido del mismo se ingresen en las arcas públicas, ya sea porque no se devengó, o porque el vendedor no lo satisfaga después, lo cual, en todo caso, es indiferente para el precio del producto, que es uno, con independencia de los avatares que pueda sufrir.
En consecuencia, se desestima también este recurso de apelación.
POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,
Fallo
Que
Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.
Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.