Sentencia Penal Nº 256/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 168/2014 de 29 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº: 168/14

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de PALMA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PADD 262/2013

SENTENCIA APELADA: 14 de marzo de 2014

APELANTE: Jose Manuel

S.S. Ilmas.

D. Juan Jiménez Vidal

Dª Mónica de la Serna de Pedro

Dª Carmen Ordóñez Delgado

SENTENCIA Nº 256/2014

En Palma de Mallorca, a veintinueve de septiembre de dos mil catorce.

Vistos por esta Secc. 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y en grado de apelación, las actuaciones de PADD 262/13 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Ciudad y seguidas por un delito CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL del artículo 274.2 del CP contra Jose Manuel , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Antonio J. Ramón Roig y asistido por el Letrado D. Pedro Simonet Homar, en el que ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, se precede a dictar la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma se dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2014 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'UNICO.- Probado y así se declara que el acusado, Jose Manuel , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma por un delito contra la propiedad industrial en fecha 20 de marzo de 2012 a la pena de seis meses de prisión, y en libertad de la que no estuvo privado por la presente causa, en fecha 26 de abril de 2011 se presentó por vía telemática un Documento Único Aduanero al que se le asigna el número de referencia NUM000 procedente de China, con destino a la empresa importadora SOUVENRIS LU SL, de la que es administrador único el acusado, quien había encargado que le remitiesen desde China un paquete con efectos a sabiendas de que los mismos no era auténticos, para su posterior comercialización en España, siendo que por parte de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera se constató que parte de la mercancía, concretamente la partida nº2, en la que se declaraban 1584 toallas de algodón para la playa, había 244 unidades de esa partida que consistían en ponchos de toalla con un dibujo estampado (una calavera con dos sables y la marca 'Pirates'), marca que está registrada por la empresa GLOBO BALEAR SA, que tiene por objeto la comercialización de idénticos productos en su centro de negocios sito en Magalluf, llamado 'Pirates Aventure' -sito en la Avenida Porrassa 12, Calviá-.

Tras las comprobaciones oportunas y el examen pericial correspondiente, se constató que dichas toallas-poncho son imitaciones de las anteriormente citadas.

El beneficio que pudiera haber obtenido el acusado con la venta de tales efectos asciende, según tasación pericial, a la cantidad de 1220 euros'.

Y cuyo Fallo es del siguiente literal:

' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Manuel de un delito contra la propiedad industrial precedentemente definido, concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de UN AÑO y CUATRO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de VEINTE MESES a razón de SEIS EUROS diarios con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las de la Acusación Particular'

SEGUNDO. - Notificada la Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso, del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

Tanto el Ministerio Fiscal como la representación de GLOBO BALEAR SA impugnaron el recurso interpuesto.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Secc.2ª de la Audiencia Provincial, se formó Rollo y se designó como ponente a la magistrada suplente Carmen Ordóñez Delgado, quien, tras la correspondiente deliberación, expresa el parecer de este Tribunal.

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en lo esencial y se incorporan a la presente, los de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. - El apelante solicita la revocación de la sentencia dictada en fecha 14 de marzo de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Ciudad e interesa que, en su lugar, se dicte otra por la que sea absuelto del delito por el que viene siendo acusado y, subsidiariamente, que se le condene por una falta.

El motivo de impugnación es el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de precepto legal, alegando en este sentido que no ha quedado acreditado:

· Que las toallas-poncho cumplan el tipo de injusto del artículo 274.2 del Código Penal .En su opinión la Sentencia objeto de impugnación entiende de forma errónea que el signo distintivo objeto de protección consta acreditado en los documentos obrantes a los folios 124 a 136, sin apercibirse de que la marca registrada y objeto de protección es la que consta a los folios f. 124 a 130, esto es, un dibujo de una calavera, con un pañuelo, dos sables, la palabra 'pirates' escrita en negro y las palabras 'BEACH' y 'BAR & GRILL' en rojo, pero no la que únicamente tiene el dibujo de una calavera con pañuelo, sables y la palabra 'pirates' pues respecto de ésta sólo hay una solicitud de registro. Además, sostiene que en la Sentencia no se hace mención a la sustitución en las toallas-poncho intervenidas de las palabras BEACH y BAR GRILL , por la palabra MALLORCA y la inclusión de la palabra 'pirates' dos veces, en color blanco y gris en vez de en una ocasión y en color negro, lo que determina que, en aplicación de la doctrina seguida por la Sección Primera de esta Audiencia en su Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2012 , no concurran en el presente supuesto los elementos objetivos del tipo, porque la marca intervenida no era ni idéntica ni confundible , y por su precio y mero carácter de burda imitación no creo el riesgo objetivo de confusión necesario para criminalizar la conducta.

· Que concurra el elemento subjetivo del injusto, esto es, que el acusado conociera que estaba importando para su venta al por mayor productos con un signo distintivo registrado y a la sazón esgrime que las declaraciones exculpatorias del acusado viene corroboradas por las testificales evacuadas por Gaspar , Jenaro y Elena (esta última sólo en fase de instrucción)

· Que se haya estimado que el beneficio económico que el acusado hubiera podido fuese de 1220 €.

El Ministerio Fiscal y la representación de GLOBO BALEAR SA han impugnado el recurso interpuesto, sosteniendo ésta última, en atención a las líneas argumentales utilizadas por la defensa que : respecto a la no concurrencia del elemento objetivo del delito, que la empresa GLOBO es la titular de la marca mixta consistente en la calavera con todas las características a las que hace referencia la apelante y la palabra PIRATES, siendo meramente anecdótico que en las toallas importadas por el acusado se hayan sustituido o alterado determinadas palabras. Que los dos peritos subrayaron el carácter de imitación de las toallas intervenidas perfectamente confundibles respecto de las que ella comercializa por los potenciales compradores, confusión que se acrecienta por el hecho de no tratarse de una primera marca, por lo que esos compradores podían creer que están comprando productos relacionados con el espectáculo de ocio que Globo Balear desarrolla en el municipio de Calvia; respecto de la no concurrencia del elemento subjetivo del injusto, sostiene que no es creíble la versión del acusado, máxime si se tiene en cuenta que ya ha sido condenado una vez por hechos similares. Por último, en relación a los argumentos vertidos contra el beneficio económico que se establece en la Sentencia, alega que el informe del perito judicial fue contundente al respecto, que la defensa no presentó ningún informe contradictorio y que las testificales evacuadas no acreditan nada a este respecto.

TERCERO.- El recurso interpuesto no puede tener favorable acogida.

Lo que en definitiva plantea la recurrente a través de sus múltiples alegaciones es el alcance y naturaleza del tipo previsto en el artículo 274.2 del Código Penal y la protección penal que por éste se realiza, alineándose con la postura que sostiene determinado sector doctrinal y Jurisprudencial que considera que no concurre el ilícito previsto en el citado artículo cuando, pese a existir analogías o coincidencias parciales con la marca registrada (y más allá de la inclusión de una u otra palabra/as o el color de éstas, habrá que convenir que en el caso que nos ocupa las analogías y coincidencias son evidentes), por otros datos concurrentes, no hay posibilidad de confusión con el producto original y el imitado, y que parten de la base de que este tipo penal no sólo protege la exclusividad en la utilización de los signos distintivos de la empresa, sino también los derechos del consumidor, asegurándole la calidad de la mercancía. Según ésta tesis, no hay delito si por el menor precio del producto o por su carácter de burda imitación el consumidor no puede ser movido a engaño.

Sin embargo, esta Sección de la Audiencia viene sosteniendo de modo reiterado (Stas de 27.02.06, 10.04.06, 14.03.07, 17.09.10) que el bien jurídico protegido en el artículo 274.2 del Código Penal es primordialmente la exclusividad del uso de la marca, como así se recoge en la STS de 22.09.00 cuando dice 'el bien jurídico protegido lo constituye esencialmente el derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivada de su registro en los organismos correspondientes'. Y en este sentido, en la Sentencia número 81/06, de 10 de abril ya decíamos que el artículo 274 CP tipifica de modo expreso y sin remisión a ley alguna la comercialización de productos de una marca registrada con infracción de los derechos de exclusividad que corresponden al titular de la misma. Precepto simple, de mera actividad, que no precisa la prueba de que el acusado haya reproducido, imitado o modificado una marca, sino simplemente, como aquí ha ocurrido, que productos que no están fabricados o no pertenecen a la marca debidamente inscrita con la que sin duda alguna se identifican (y a pesar de puntuales manipulaciones) se pretendan distribuir con ese reclama comercial. Y decíamos que el bien jurídico no es el interés del consumidor, pues no parece lógico que en la descripción que se hace del injusto, inclusiva de todos sus presupuestos, objetivos y subjetivos, se hubiera omitido uno de esos elementos de estimarlos configuradores de la modalidad delictiva, como sería el error o confusión para el consumidor y el consiguiente perjuicio para el mismo. Lejos de ello, el legislador silencia este dual presupuesto en el artículo 274.1 CP , recogiendo sólo el vocablo 'confundible' en referencia al signo distintivo y mencionado de manera explícita en el párrafo siguiente 'la infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos' (es lógico que diga 'confundible' porque si no lo fuera mínimamente no quedarían afectados los derechos de la propiedad industrial, y resulta evidente que, en el caso que nos ocupa el logo que aparece en las toallas-poncho intervenidas no es íntegramente idéntico al haberse manipulado, pero si es perfectamente confundible con la marca registrada por GLOBO MEDIA, SA). De ese silencio del legislador se infiere que el bien jurídico protegido es el derecho de exclusividad y no la mera confusión del consumidor, teoría que viene abonada por el hecho de que en otros tipos penales ( arts. 282 y 283 CP ) de forma explícita, se habla de 'que puedan causar perjuicio grave y manifiesto a los consumidores'. Por lo tanto, el presupuesto objetivo de incriminación concurre sin que la identidad total con el producto registrado sea necesaria y sin que la mayor o menor calidad de la destreza de la imitación o falsificación condicionen la existencia del delito contra la propiedad industrial que se imputa, pues como también hemos dicho reiteradamente, si además de defraudar los intereses del titular de la marca se pretendiera engañar al cliente comprador, aprovechando la confusión sobre la autenticidad de la mercancía, lo que se estaría cometiendo, aparte de la conducta enjuiciada, sería un delito de estafa, que no es objeto de imputación en el presente proceso.

Por otra parte, para probar el dolo o cualquier otro elemento subjetivo del injusto cuando el autor niega que conociera determinada circunstancia o actuara con el propósito exigido por el Código, ha de acudirse necesariamente a la prueba indiciara de la que quepa inferir, con parámetros de la lógica y de la experiencia, que el autor sí conocía o sí sabía, en este caso, que estaba importando para su venta al por mayor productos con un signo distintivo registrado y eso es lo que ha hecho la Juez a quo, estableciendo en su resolución los contundentes indicios que reflejan que el acusado era perfecto conocedor de la ilicitud de su conducta, razonamiento que íntegramente compartimos, porque el tipo previsto en el artículo 274.2 CP no requiere que el sujeto reproduzca, imite o modifique una marca, sólo exige que se pongan los productos en el comercio o la tenencia de productos (para su comercialización) con signos distintivos que supongan una infracción del derecho exclusivo del titular de la marca.

Ya, por último, consideramos que las alegaciones que se efectúan respecto de la cantidad que la Juez a quo ha señalado en la Sentencia como de beneficio económico estimado (1220 €), sólo reflejan el descontento de la apelante con la valoración que de la prueba personal practicada en el plenario ha realizado la Juzgadora, y en este sentido la Sala entiende que lo manifestado por los testigos Gaspar y Jenaro , o lo reflejado en las facturas aportadas, en nada desvirtúa lo rotundamente afirmado por el perito judicial en este sentido, por cuanto respecto de la prueba testifical, una pacífica jurisprudencia (por todas STS de 18.10.11 ) establece que su valoración corresponde al tribunal de instancia que, con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba, oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite; en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble o no, para formar una convicción judicial.En atención a ello, no constatándose que los criterios y razonamientos empleados por la Magistrado a quo sean ilógicos, arbitrarios o infundados, ni que haya prescindido de elementos relevantes de juicio debidamente incorporados a las actuaciones, ni que haya utilizado otros ilícita o irregularmente obtenidos, su valoración probatoria debe prevalecer frente a la necesariamente interesada que sostiene la defensa, pues de de la grabación del acto del juicio incorporada a las actuaciones se deriva a juicio de esta Sala que la valoración probatoria realizada en la sentencia impugnada es correcta, por lo que, como ya hemos anunciado, procede la desestimación íntegra del recurso interpuesto.

CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la L.E. Criminal .

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

LA SALA RESUELVE, que DESESTIMANDO elrecurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Manuel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma, con fecha 14 de marzo de 2014 en el Procedimiento Abreviado 262/13 debemos CONFIMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes, instruyéndolas de que no admite recurso ordinario alguno. Expídase un testimonio, que se remitirá al Juzgado de procedencia de las actuaciones, al tiempo de devolverse éstas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La Secretaria del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.