Sentencia Penal Nº 256/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2015/2014 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de Ley y Quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por EGOPA, S.L.P.U., contra Sentencia núm. 29/14, de fecha 12 de septiembre de 2014, de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Gijón, dictada en el Rollo de Sala núm. 09/14 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 4657/12, del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Gijón, seguido contra Josefina , por delito de apropiación indebida; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo parte como recurrente EGOPA, S.L.P.U. y como recurrido Josefina , representados por los Procuradores de los Tribunales D. Roberto Granizo Palomeque y Dª. Beatriz Calvillo Rodríguez, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción de Gijón, nº 5, incoó Procedimiento Abreviado Nº 4657/12, contra Josefina , por apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gijón, Sección Octava, que con fecha 12 de septiembre de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

' HECHOS PROBADOS: Resulta probado y así se declara expresamente que: Entre el 15 de mayo de 2005 y el 31 de octubre de 2012 la acusada trabajaba como empleada en la Administración de Fincas ENGOPA S.L.P.U., de la que era administrador único Ildefonso , y entre las fechas referenciadas realizó sin consentimiento de los titulares, esto es de los Presidentes de las Comunidades de Propietarios, ni del Administrador de ENGOPA, transferencias a sus cuentas por importe de 55.115,60 euros, cantidad de la que se apropió en su particular beneficio.

La acusada de las cuentas de las comunidades hizo transferencias a sus propias cuentas, siendo estas de Liberbank NUM000 , de Liberbank la cuenta NUM001 , del Banco Sabadell la cuenta NUM002 , y de Bankia la cuenta NUM003 .

Siendo las fechas de las transferencias y las comunidades de las que se detrajo el metálico las que se detallan a continuación:

Comunidad de Propietarios Cantidad Fechas de Transferencias

AVENIDA000 NUM004 1145,25 11/05/12

AVENIDA001 NUM005 2735,40 14/1/11,15/11/06,18/2/11

AVENIDA002 NUM006 , NUM007 , NUM005 1500,50 18/11/11/,23/10/12

DIRECCION000 NUM008

AVENIDA003 NUM009 2700,60 18/11/11,22/02/08

EDIFICIO000 6873,08 27/06/12,21/11/08,27/04/12

15/06/05,18/06/07,20/10/08

Urb. DIRECCION001 213,25 24/08/16

AVENIDA001 NUM010 1360,50 28/05/07,25/07/07

Garaje de DIRECCION002 3425,71 16/01/06,24/04/07

28/09/07,04/5/09

Garaje EDIFICIO000 1292,12 06/06/07,26/08/11

DIRECCION003 NUM011 ,

DIRECCION004 NUM012 y

DIRECCION005 NUM013 1050 28/05/083

Urb. DIRECCION002 4395,35 15/11/06,27/01/07,12/02/07

24/05/07, 2710/07

Urb. DIRECCION001 2426 15/06/05,15/06/05

11/05/07, 16/05/05

Urb. DIRECCION006 15765,79 04/09/08,12/11/10,07/03/08

26/02/10,17/09/09,18/10/10

28/10/10,25/11/11,08/04/11

19/11/09,13/05/11

AVENIDA004 NUM014 4107,05 23/09/11,08/04/11,18/08/11

13/01/12,17/02/02

DIRECCION007 3248

DIRECCION008 2877 14/03/12,14/03/12

DIRECCION002

El total de lo apropiado asciende, por tanto, a 55.115,60 euros.

Cantidad reclamada por cada uno de los presidentes de las comunidades de propietarios, siendo estos:

Comunidad de Propietarios Presidente/a

AVENIDA000 NUM004 Nieves

AVENIDA002 , NUM006 , NUM007 , NUM005 y Candelaria

DIRECCION000 NUM008

AVENIDA003 NUM009 Jeronimo

EDIFICIO000 Pura

Garaje Urb. DIRECCION001 Josefa

Urb. DIRECCION001 Cosme

AVENIDA001 NUM010 Ismael

Garaje de DIRECCION002 Ascension

Garaje EDIFICIO000 Tomás

DIRECCION003 NUM011 , DIRECCION004 NUM012 y

DIRECCION005 NUM013 Verónica

DIRECCION006 Esteban

AVENIDA004 NUM014 Matías

DIRECCION007 Felix

Urb. DIRECCION002 Lidia

La acusada era la titular única de las cuentas reseñadas a las que hizo las transferencias, excepción de una que compartía titularidad con su marido Severino , que fue la cuenta NUM015 , si bien éste desconocía el proceder de la acusada y, por tanto, la maniobra de apoderamiento del metálico reseñada.

La acusada carece de antecedentes penales.

No consta que ENGOPA S.L.P.U. ni su administrador Ildefonso haya indemnizado a las Comunidades perjudicadas.

La acusada, a fin de dar satisfacción a los perjudicados hizo entrega a la empresa ENGOPA de sumas de dinero por importe de 1.050 euros en septiembre de 2.008 y 21.000 euros en noviembre del año 2012'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: ' FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa la acusada Josefina como autora responsable del delito continuado de apropiación indebida ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de reparación del daño, a las penas de VEINTIDÓS MESES DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a las Comunidades de propietarios que se dirán en las siguientes cantidades:

A la C.P. de AVENIDA000 NUM004 1.145,25 €

A la C.P. de AVENIDA001 NUM005 2.735,40 €

A la C.P. de AVENIDA002 NUM006 , NUM007 , NUM005 y C/ DIRECCION000 NUM008 1.500,50 €

A la C.P. de AVENIDA003 NUM009 2.700,60 €

A la C.P. EDIFICIO000 6.873,08 €

A la C.P. Garaje Urb. DIRECCION001 213,25 €

A la C.P. Garaje AVENIDA001 NUM010 1.360,50 €

A la C.P. Garaje DIRECCION002 3.425,71 €

A la C.P, Garaje EDIFICIO000 1.292,12 e

-A la C.P. C/ DIRECCION003 NUM011 , C/ DIRECCION004 NUM012 y C/ DIRECCION005 NUM013 1.050,00 e

A la C.P. Urb. DIRECCION002 4.395,35 €

Ala C.P. DIRECCION001 2.426,00 €

A la C.P. Urb. DIRECCION006 15.765,79 e

Ala C.P. AVENIDA004 NUM014 4.107,05 e

A la C.P. DIRECCION008 3.248 €

A la C.P. DIRECCION007 2.877 €

Del pago de dichas sumas se declara responsable civil subsidiario a la entidad ENGOPA S.L.P.U.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma por la representación de EGOPA S.L.P.U., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: Por infracción de Ley y quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 849, apartados 1 y 2 , artículo 851. 1º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como en el art. 5.4.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

QUINTO.-El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de abril de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Por quebrantamiento de forma y al amparo del art. 851.1º, inciso 1º LECrm., el acusador particular reprocha en el primer motivo la ausencia de claridad en el hecho probado, al omitir el factum cuál fue el proceso que la acusada utilizó para realizar las apropiaciones de las diversas cantidades y cómo ocultó las mismas en las contabilidades de las comunidades.

1. El recurrente, en su condición de acusador particular pretende la aplicación del art. 250.1.2º C.P ., que contempla la cualificación de 'abusar de firma de otro', y por tal razón pretende una complementación del factum, incluyendo la expresión 'utilizando las claves de la banda electrónica facilitadas por el banco a las comunidades'.

Consta a su vez probado -en opinión del recurrente- que la acusada utilizó para ocultar las transferencias fundamentalmente cuatro operativas que oportunamente describe.

2. El recurrente ha errado el cauce procesal, ya que el factum en su descripción no presenta ningún aspecto confuso, dubitativo o impreciso, de suerte que por la insuficiencia u oscuridad, o por no expresarse su redacción de forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o dubitativa, pueda conducir a la imposibilidad de subsumir los hechos en los tipos penales por los que se acusa o en general no llegar a comprenderse su sentido o alcance. Pero ese no es el caso; el recurrente pretende alterar el factum, cuya vía procesal correcta es el art. 849.2 LECr ., al objeto de incluir, en una redacción que aparece clara, algunos aspectos fácticos, que pueden permitirle solicitar la aplicación de un subtipo agravado, concretamente el del número 2º del art. 250.1 que lo concreta en 'abusar de la firma de otro'.

Sin embargo no existe falta de claridad, y en orden a la complementación del factum por la vía del error facti (849.2 LECrm.) debería invocar documentos no contradichos por otras pruebas para provocar la alteración factual; pero además debía justificar que con ello se permitiría aplicar un subtipo agravado, lo que no es cierto, como tendremos ocasión de examinar en un motivo por corriente infracción de ley, y sobre cuya cuestión ya se pronunció el Tribunal de origen en su sentencia.

El motivo ha de rechazarse.

SEGUNDO.-Por infracción de precepto sustantivo ( art. 849.1º LECrm) en el motivo segundo se consideran infringidos los arts. 250.1.2 º, 5 º y 6º en relación al 252 ; el art. 110 y el 21.5, todos del C.P ., que merecen una atención diferenciada, dado que debieron haber sido objeto de motivos diferentes.

1. Respecto a la aplicación del art. 250.1.2º, considera que la clave de la banca electrónicaque facilitaron las comunidades de propietarios y que la acusada utilizó de forma fraudulenta ha de tener la consideración de 'firma de otro'. En esa línea sostiene que en la reforma del tipo básico de estafa ( art. 248 C.P .) se incluye como conducta típica 'valerse de alguna manipulación informática o artificio semejante'. En suma pretende equiparar la firma a la clave de acceso.

Sin embargo, esta Sala entiende que la redacción del art. 248, para las estafas, no sería aplicable a un acto de apropiación indebida en cuya configuración típica no interviene el engaño, pero aún en la hipótesis, no admitida, de que como dinámica comisiva se integrase cualquier manipulación informática en el delito de apropiación, ello daría lugar al nacimiento de la figura delictiva básica de la apropiación, cuando lo que interesa el recurrente es la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.2º C.P ., pues la acusada ya ha sido condenada por el tipo básico. Tampoco es aceptable que la alteración de las contabilidades de las comunidades se pueda subsumir o considerar tal comportamiento como 'ocultación de documento oficial', cuando ni en el factum ni en los complementos fácticos de la fundamentación jurídica aflora documento alguno con el carácter de oficial o público.

El submotivo no puede merecer acogida.

2. Igualmente considera indebidamente inaplicado el art. 250.1.7º C.P ., actualmente, después de la reforma del Código de 22 de junio de 2010, Ley Orgánica 5/2010 corresponde al nº 6º, el cual agrava las penas en casos de 'abuso de relaciones personales'.

Pues bien, tal cualificación fue fundadamente descartada por la Audiencia en el fundamento jurídico 2º, párrafo 3º, en el que se afirma que tratándose de un delito de apropiación indebida el abuso de confianza es el núcleo o esencia de tal delito, de ahí que su aplicación resulta, según doctrina de esta Sala sobradamente conocida, excepcional y solo posible en casos extremos en los que la relación jurídica de confianza habida ante las partes resulta intensificada por una mayor confianza o credibilidad derivada de relaciones personales previas y ajenas a la relación jurídica subyante que liga a las partes, integrando un plus merecedor de una exasperación del castigo. En nuestro caso la confianza existente es la nacida de una larga relación jurídico-laboral, sin que exista otro origen o refuerzo de más confianza que la que provoca una fluida relación profesional, que permite confiar, como si se tratara de su propio negocio (pues de él vivía la acusada) atribuyéndole facultades de indudable responsabilidad, lo que está dentro de lo razonable.

El submotivo no puede estimarse.

3. En el tercer apartado de este motivo estima inaplicado cuando debió serlo el art. 250.1.6º (actualmente, después de la reforma del código L.O. 5/2010 , el nº 5 de dicho artículo), ya que la suma de las apropiaciones, que ninguna de las partes duda en calificar de continuadas, alcanza la cifra de 55.115,60 euros, según proclaman los hechos probados, superior a la cantidad de 50.000 euros que establece el art. 250.1.5º C.P .

Aunque las razones que aporta el recurrente no sean las correctas sí le asiste razón en orden a la clara aplicabilidad del art. 250.1.5º C.P .

El recurrente estima que tratándose de un delito continuado la pena debe aplicarse en la mitad superior, por lo que si partimos de la básica señalada en el art. 250.1 C.P ., debería oscilar entre 3 años y 6 meses a 6 años.

Pues ni tales razones son atendibles ni tampoco los argumentos de la Audiencia son admisibles para descartar como hace la aplicación de cualquier subtipo agravado del art. 250 C.P . Se limita a aplicar el art. 252 en relación al 74 C.P ., por la razón de que ninguna de las apropiaciones, individualmente consideradas, excede de 50.000 euros, límite a partir del cual surge el subtipo cualificado del art. 250.1.5º C.P .

Tales interpretaciones se derivan de un mal entendimiento del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala. El Acuerdo de 30 de octubre de 2007 dice así: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74.1 C.P . queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Conforme al mismo al sumar las infracciones particulares en su cuantía deviene en aplicación el art. 250.1.5 C.P . en lugar del 249, por lo que la aparición de un marco punitivo cualificado, conlleva las consecuencias de la exasperación por la continuidad delictiva, así que en virtud del principio de 'non bis in idem' o de prohibición de doble valoración, la aplicación de tal precepto consume la continuidad delictiva. Esto mismo ocurría en los casos de exasperación punitiva por la existencia de diversas infracciones patrimoniales que alcanzan determinadas cuantías. Serían los casos de:

a) Concreción de diversas faltas (o delitos leves) en un delito menos grave, cuando la suma de todos ellas supera los 400 euros.

b) Concreción de diversos tipos delictivos ordinarios de apropiación indebida en uno cualificado por superar las cuantías adicionadas la cifra de 50.000 euros.

c) Cuando resulta de aplicación el delito masa del nº 2 del art. 74 en su segundo inciso.

En estos casos no debe actuar la continuidad delictiva del nº 1 del art. 74.

Pero cuando tal continuidad no provoca la aparición de un marco punitivo más grave, la reiteración o continuidad en el delito sí debe tomarse en cuenta para aplicar el nº 1 del art. 74 C.P ., pues de no procederse así se impondría la misma pena por una apropiación de 40.000 euros, que por cuatro de 10.000 euros cada una, más reprochable para el legislador por lo que implica de persistencia en el delito, al no resistir a dicha recaída el autor del mismo, lo que lo hace más peligroso por más débil ante la tentación de delinquir.

Todo ello a su vez no impediría si se diera el caso la aplicación conjunta de la suma de las cuantías apropiadas para alcanzar una cifra superior a los 50.000 euros, si dentro de todas las apropiaciones computadas, una o varias de ellas superan esa cifra, y las demás constituyen una pluralidad de infracciones no computadas en la de 50.000 euros. En tal hipótesis actuarían conjuntamente la notoria importancia de la cuantía y la continuidad delictiva.

Por todo lo expuesto procede aplicar el art. 252, en relación al 250.1.5 (antes 250.1.6 C.P .) e imponer la pena no del art. 249, como hace la Audiencia, sino la del del art. 250.1.6 C.,P . que además incluye una multa.

El presente submotivo deberá estimarse.

4. En este apartado cuarto el recurrente considera infringido el art. 110 del C.P ., toda vez que la responsabilidad civil comprende entre otras la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

En este particular la recurrente interesó 9.000 euros en concepto del daño moral y la pretensión fue desestimada por no haberse acreditado de forma concreta la existencia y cuantía del daño. Nos dice el fundamento 6º de la sentencia que no se ha demostrado la pérdida de clientes, ni la afectación a la economía de la empresa, ni se han aportado datos en los que fundamentar la indemnización de daños y perjuicios que se reclaman, ni tampoco su alcance cuántico.

Sobre este particular esta Sala observa que en el antecedente tercero de la sentencia donde se reseña o reproduce la acusación de la querellante no se explicita ni aparece ningún concepto indemnizatorio por daño moral. Debemos entender que se trata de un error de transcripción que debe darse por subsanado. La querellante por daño moral interesaba 9.000 euros.

Es cierta la dificultad de delimitar con precisión el concepto de daño moral y es por ello por lo que esta Sala ha usado de cierta flexibilidad en su consideración y cuantificación. En efecto, existen ciertos delitos que por su naturaleza y efecto el mismo relato fáctico es suficiente base para estimar efectivamente producido el daño moral.

La Audiencia sin descartar que la solución de este incidente delictivo le debió ocasionar al recurrente el despliegue de una cierta actividad en alguna medida traducible en valor económico, no es menos cierto que ello es consecuencia ineludible de su propia culpa 'in eligendo' e 'in vigilando', que ha determinado la declaración de su responsabilidad civil subsidiaria. Pero a la hora de traducir esas circunstancias en cuantías económicas, es necesario llevar a cabo algún acreditamiento, como decimos, sin excesivas exigencias. La Audiencia estima, con razón que hubiera servido algún dato indiciario aislado, ya que una incidencia del tipo de lo sucedido puede ocurrir en las más prestigiosas empresas y no por ello perder o disminuir de forma notoria sus buenas referencias ante el público, por algo que a cualquiera le puede ocurrir. Quizás en el aspecto del buen nombre de la empresa sea más importante que sufrir una deslealtad de una empleada, hasta el momento fiel y responsable, la actitud del empresario o de los máximos responsables de reaccionar frente al acontecimiento. En nuestro caso el querellante actuó con rapidez y eficacia, llevando a la acusada a los Tribunales del orden social, interesando el despido y a los Tribunales penales para exigirle responsabilidades de ese orden, comunicando la circunstancia a la mayor brevedad a sus clientes, en disposición de clarificar la situación y procurar el restablecimiento de la normalidad de la empresa.

En cualquier caso, aunque existiera un resquicio para exigir responsabilidad por daños morales, esta Sala de casación, por falta de inmediación procesal, no se halla en situación de declarar tal responsabilidad y su cuantía, cuando tal función viene atribuida de forma exclusiva al Tribunal de instancia.

El submotivo ha de claudicar.

5. Por último, en el apartado de corriente infracción de preceptos sustantivos penales, el querellante sostiene que no debió apreciarse la atenuante de reparación parcial del daño, prevista en el nº 5 del art. 21 del C.P .

La razón del motivo es que no se advierte en la acusada un especial esfuerzo reparador, al limitarse a devolver una parte mínima de lo defraudado.

El reproche no puede prosperar, pues de una situación económica no desahogada realizó el esfuerzo de devolver aproximadamente el 40% de la indemnización acordada. Sobre un perjuicio de 55.115,60 euros, restituyó antes del juicio la cantidad de 22.008 euros. Consecuentemente si el art. 21.5 C.P . atenúa no solo por reparar el daño, sino por disminuir sus efectos, está admitiendo la restitución o reparación parcial, lógicamente, no simbólica, sino sustancial. Esta Sala, analizando las condiciones poco favorables de solvencia, considera que la devolución del 40% del perjuicio constituye una cuantía estimable. La apreciación de la atenuante es correcta. Otra cosa es la valoración que se atribuya a la atenuación que lógicamente ha de estar relacionada con el grado o intensidad de la reparación, atendidas las circunstancias concurrentes.

El submotivo se rechaza.

TERCERO.-En el motivo tercero con sede procesal en el art. 849.2 LECrm. se pretende la rectificación del factum, en base a documentos obrantes en autos no contradichos por otras pruebas.

1. El recurrente desglosa el motivo en tres apartados diferentes:

a) En primer término sostiene que en los folios 455 a 460 el administrador de la empresa, hoy querellante, satisfizo a la comunidad Urbanizaciones DIRECCION006 la cantidad adeudada de 15.765,79 euros, que realizó en dos pagos (uno de 9.765,79 el 30 de agosto y 6.000 euros el 12 de abril) cantidad recibida por tal comunidad mediante transferencias bancarias obrantes a los folios 457 y 460. Ello hace que manteniendo la condena a indemnizar de la acusada la cantidad la reciba el querellante.

b) La comunidad de propietarios 'Urbanización DIRECCION002 ' no reclamó la cantidad señalada por la sentencia a su favor de 4.395,35 euros, renunciando a la misma ya que las cantidades sustraídas en su día fueron repuestas por la acusada, quien a su vez las sustrajo de otra comunidad (Garajes DIRECCION002 ).

c) Por último, pretende el recurrente, como indebidamente anticipó en su motivo por quebrantamiento de forma, que se complete el factum describiendo cómo realizó la acusada las apropiaciones y transferencias entre diversas cuentas de las comunidades, como necesarias para poder estimar la cualificación de abusar de 'firma de otro'.

2. Los diversos apartados de este motivo no deben estimarse, a pesar de que los dos primeros puede tener un fundamento justificado y atendible, pero no en esta instancia procesal.

El apartado a) por el hecho de obrar un escrito de una letrada, que dice actuar en representación del Presidente de la comunidad, pero al renunciar las partes al testimonio de todos los presidentes, sin constar ratificación del interesado, debe dejarse tal pretensión para ejecución de sentencia, donde la indemnización si realmente ha sido pagada por la acusada, el acreedor de la misma ha de ser el recurrente.

Otro tanto cabe afirmar respecto a la pretensión del apartado b). Al tratarse de fotocopias sin compulsar, en ejecución de sentencia resultará seguramente atendida la pretensión.

Por último respecto a lo pedido en el apartado c), ya dijimos que las claves de las cuentas bancarias, no son equivalentes al 'abuso de firma de otro', por lo que resulta inútil su incorporación al factum.

El motivo, en suma, se desestima.

CUARTO.-La estimación parcial del motivo 2º, en su apartado 3º, determina la declaración de las costas de oficio, procediendo la devolución del depósito, de conformidad al art. 901 LECrm.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el motivo 2º, apartado 3º, con DESESTIMACIÓN de los demás, casando y anulando la sentencia dictando otra más conforme a derecho declarando de oficio las costas y procediendo a la devolución de depósito.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia