Sentencia Penal Nº 256/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 23/2008 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965169829

Fax: 965169831

NIG: 03014-37-1-2008-0004882

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000023/2008- -

Dimana del Sumario Nº 000001/2008

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE BENIDORM

SENTENCIA Nº 000256/2016

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as:

Dª. FRANCISCA BRU AZUAR

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO

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En Alicante, a siete de junio de dos mil dieciséis.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 6 de Junio de 2016, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Benidorm nº 3, seguida de oficio, por delito detenencia de armas, contra el acusado Maximo , con NIE NUM000 , hijo de Víctor y de Berta , nacido el NUM001 /1970, natural de Estonia, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Dª Sonia Budi Bellod y defendido por D. Oscar De Alonso de Arteaga; En cuya causa fue parte acusadora elMINISTERIO FISCAL, representado por elFiscal D. Juan Carlos Carranza Cantero; Actuando comoPonenteD. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Benidorm instruyó su Sumario núm. 1/2008, en el que fue acusado Maximo , por el delito de promoción de armas de guerra, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 23/2008 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.-ElMINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de delito de los artículos 566.1.1 º y 567.1º del C.P del que debía responder en concepto de autor el acusado en calidad de cooperador necesario, solicitando que se le impusiera la pena de TRES AÑOS de prisión, accesorias y costas.

TERCERO.-LaDEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

PRIMERO.- Con motivo de la detención, en fecha 29/03/2006, de varias personas en Madrid, ya juzgadas por estos hechos, en relación con la posible compra de una pistola ametralladora VZ 61 Skorpion y 16 cartuchos metálicos, se procedió a la detención del acusado Maximo , quien había estado en una reunión en el chalet de la acusada Rocío , sin que haya quedado acreditado que mediara en la compra o adquisición de la citada arma.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primera cuestión, la defensa del acusado planteó, tal como lo habían hechos las defensas en la vista señalada para el enjuiciamiento de los otros acusados, la posible vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2), por haberse practicado en el proceso unas intervenciones telefónicas que, según afirma, vulneran los referidos derechos fundamentales, y como consecuencia de ello se obtiene una prueba ilícita que resulta determinante para la condena, con lo que se habría infringido también lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ .

La infracción constitucional vendría originada, fundamentalmente, por la falta de indicios justificativos de la adopción de la medida contra la persona del acusado, indicios que no constan en el oficio policial que abre el proceso ni tampoco, por tanto, en el auto de fecha 23/03/2006 que se dicta autorizando la intervención de los teléfonos pertenecientes a loa acusados, por lo que se estaría ante una intervención telefónica prospectiva.

Decíamos en la Sentencia recaída respecto de los demás acusados en esta causa ( Sent nº 351/2015): '...es de señalar que nuestro Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; y 197/2009 ).

También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).

Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, 'sospechas fundadas' en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( STC 138/2001 , y 167/2002 ).

Por su parte, nuestro Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 104/2008, de 4-2 ; 304/2008, de 5-6 ; 406/2008, de 18-6 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; y 737/2009, de 6-7 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección.

La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y, obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor por parte de la Policía. Tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las 'buenas razones' o 'fuertes presunciones' a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim '.

SEGUNDO.-Decíamos en la mencionada Sentencia de fecha 29/06/2015 :'La aplicación de los criterios mencionados en el anterior Fundamento Jurídico, al caso concreto que ahora se enjuicia, determina la nulidad del auto de fecha 23/03/2006 en el que se acuerda la intervención telefónica con respecto a todos los acusados, al vulnerarse el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Pues, tal como se razonará, los indicios de que se valió el juez instructor para adoptar la medida cercenadora del derecho fundamental carecían de una base cierta y consistente que pudiera legitimar la medida.

El oficio policial que da lugar al Auto de fecha 29/10/2010, habilitante de la primera intervención telefónica dice textualmente: 'Por esta Unidad se realiza un seguimiento regular sobre elementos radicales, presuntamente vinculados con las redes de terrorismo internacional, con el objeto de detectar células terroristas con capacidad para llevar a cabo atentados en nuestro país, y poder prevenir su ejecución, con la detención de los individuos que las componen.

En este sentido se ha tenido información sobre las actividades de los hermanos Franco Pascual ; Franco con DNI: NUM002 y Pascual con DNI: NUM003 ; relacionados con los detenidos en el curso de la operación Dátil, concretamente Pascual , el cual fue procesado por aquellos hechos, resultando finalmente absuelto.

Ambos hermanos han realizado contactos con Adriano , nacido en Sharkia (Egipto) el NUM004 -1952, hijo de Eloy y Noelia con NIE: NUM005 , al cual le constan numerosos antecedentes por delitos contra la propiedad, tráfico de drogas, falsificación de documentos y tenencia ilícita de armas; al parecer con la intención de que Adriano les facilite armas y explosivos.

Adriano a su vez mantiene contactos con su exmujer Rocío , nacida en Saarbruecken (Alemania) el NUM006 -1953, con NIE NUM007 , la cual esta al corriente de todas las operaciones queestá llevando a cabo su exmarido.

Igualmente también, a través de Adriano han contactado con el ciudadano libanés llamado Rosendo , del que se desconocen más datos de filiación, el cual utiliza un teléfono móvil con número NUM008 .

Para conseguir armas y explosivos Adriano podría estar utilizando a Maximo , nacido en Voru (Estonia) el NUM001 -1970, hijo de Víctor y Berta , con número de NIE: NUM000 , con antecedentes por receptación y falsificación de documentos.

También Adriano ha contactado, para los mismos fines, con un individuo llamado Cayetano , individuo sin identificar, que utiliza el teléfono móvil NUM009 ; con un tal Ildefonso , individuo sin identificar, que utiliza el teléfono móvil NUM010 ; y con un individuo llamado 'El Flaco', individuo sin identificar, que utiliza el teléfono móvil NUM011 .

Por gestiones realizadas por funcionarios de esta Unidad, se ha logrado identificar los teléfonos que utilizan los investigados, siendo éstoslos siguientes'.

A continuación hay una relación de teléfonos que, según se afirma, son utilizados por las personas mencionadas en el oficio. Finalmente el oficio policial concluye diciendo :' De las actuaciones y de los contactos realizados por los hermanos Franco Pascual , se puede deducir que estos estarían interesados en la adquisición de armas y explosivos, sin poder determinar el uso que van a dar a los mismos; por todo ellose ha iniciado un control sobre estos individuos y sobre las personas con las que han mantenido contactos, para detectar la entrega de armas y explosivos, en el caso de que se produzca, y proceder a la detención de todos ellos.

Para realizar este control, y debido a la peligrosidad de los individuos investigados y por las grandes medidas de seguridad que toman en sus contactos, sería de gran interés que por la Autoridad Judicial se autorizara laobservación de los teléfonos que utilizan los investigados. Por todo ello, SE SOLICITA la observación telefónica de los números...'.

Como se desprende de la simple lectura del oficio policial, estamos ante una solicitud en la que se aportan sospechas de la actuación de unas personas en actos de compra de armas y explosivos, que se asientan a su vez en la existencia de un anterior procedimiento judicial, en el que uno de los sospechosos salió absuelto, más que en la realización de una investigación policial. No hay ningún dato que pueda ser contrastado por el la juzgadora ante quien se solicita la intervención telefónica. Así se habla de contactos entre los sospechosos, sin especificar cómo se ha obtenido, por parte de las Fuerzas de Seguridad, conocimiento de la existencia de estos contactos; no hay ninguna referencia a posibles seguimientos a las personas que constan en el oficio, fechas en las que se producen los supuestos contactos, lugares de los encuentros, funcionarios policiales que pudieron seguir a los sospechosos, etc.

En definitiva, no se aporta ningún dato que pueda ser contrastado y verificado por la Autoridad Judicial. En estos términos la solicitud de intervención telefónica tenía que haber sido denegada o, como mínimo, haber solicitado la instructora una ampliación del oficio policial dónde se concretase las actuaciones de investigación llevadas a cabo.

Nada de eso se hizo. El Auto de fecha 23/03/2006 es una resolución estereotipada que se remite al oficio policial. Así el Fundamento Jurídico Tercero de dicha resolución se limita a decir que ' a la vista de las razones expuestas en la comunicación recibida, estimándose en aquellas fundamento bastante para la adopción de la medida solicitada...'

En el supuesto que ahora se enjuicia, a tenor de lo que se ha venido razonando, y dada la inexistencia de una investigación previa mínimamente consistente en el sentido de que aportara unas sospechas fundadas contra los supuestos implicados, no se han cumplimentado los principios de necesidad (subsidiariedad) ni de proporcionalidad de la medida de investigación cuestionada, conculcación que genera la nulidad de las escuchas telefónicas practicadas a partir del mismo, al vulnerar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones contemplado en el art. 18.3 de la CE ( art. 11.1 LOPJ ').

En lo que concierne al ahora acusado, la única sospecha que poseían los agentes policiales, o al menos así lo plasman en el escrito referenciado, es la frase que señala que para 'conseguir armas y explosivos Adriano podría estar utilizando a Maximo , nacido en Voru (Estonia) el NUM001 -1970, hijo de Víctor y Berta , con número de NIE: NUM000 , con antecedentes por receptación y falsificación de documentos'por lo que lo dicho en aquella resolución resulta aplicable a esta.

TERCERO.- Al declararse, tal como se ha explicado en los anteriores Fundamentos Jurídicos, la nulidad de la de las escuchas telefónicas, no es posible basar en ellas, ni en las pruebas que directamente se deriven de ellas, una resolución condenatoria tal como establece el artículo 11 de la L.O.P.J .

El funcionario policial con carnet nº NUM012 , jefe, en aquellas fechas, de la unidad central de información, solicitante de las intervenciones telefónicas e 'instructor' de la causa, manifestó en el acto del juicio oral que la información la obtenían de un testigo protegido que les pasaba información, así como de las escuchas telefónicas, y que el acusado Maximo , había sido visualizado por sus compañeros, varias veces, en el interior del chalet habitado por Rocío , con otros acusados.

Sin embargo, los datos aportados por el citado testigo, no pueden servir de fundamento para una Sentencia condenatoria, al no haber sido acreditados en el acto del juicio. Y ello por varias razones.

La declaración del testigo protegido, sea cual sea el origen de esa especial protección, es decir se trate de un 'arrepentido' o de un 'infiltrado' policial, no puede servir de fundamento de una resolución condenatoria. Inexplicablemente, o al menos esta Sala no alcanza a comprender las razones de ello, dicho testigo no fue llamado por la acusación al acto del juicio oral, por lo que su testimonio no pudo integrarse en el conjunto de las pruebas practicadas, ni pueden ser valorado por esta Sala.

En lo referido al dato de que este acusado había sido visto varias veces en el interior de la vivienda de la acusada Rocío - respecto de la cual recayó Sentencia absolutoria - en compañía de otros acusados, es lo cierto que, salvando la vaguedad de la imputación, no hay ninguna prueba al respecto. Así los agentes policiales que declararon en la vista - nº NUM013 , NUM014 y NUM015 - en ningún momento, según afirmaron, realizaron actividades de 'campo' por lo que no intervinieron en ninguna vigilancia o seguimiento. Tampoco hay constancia documental de estas posibles vigilancias en las actuaciones.

CUARTO.-Solo queda, como único dato de criminalidad, las declaraciones del acusado.

En su primera declaración policial ( folio 496 y ss ) reconoce que un individuo, que conoció a través del co-acusado Adriano , le pidió si podía conseguir armas y explosivos; él se ofreció a realizar gestiones para ello dado que 'como estonio conocía le existencia de este tipo de armamento en su país..'; que tuvo un contacto con un tal Bernardino que le dijo que tenía armas pero que tenía que comprarlas en lotes de diez armas; que el negocio no pudo concretarse debido a que fue detenido por la policía.

En su primera declaración ante la Autoridad Judicial ( folio 629 y ss ), se ratificó en las mismas. En la declaración indagatoria ( folio 1529 y ss ), se retractó de lo dicho afirmando que aún cuando se encontraba en el chalet de su amiga, allí nunca se habló de armas.

A la luz de las declaraciones de este acusado se desprende que ha modificado su relato de hechos. Así, en un primer momento reconoce que sí medió en la compra de armas, aunque sin resultado positivo y, finalmente, niega cualquier vínculo con una posible adquisición de armas.

Aceptemos una u otra versión, es lo cierto que ninguna de ellas puede desembocar en una resolución condenatoria para este acusado. De sus declaraciones solo se desprende que su labor de mediación tenía como finalidad la de adquisición de armas distinta a la que es objeto de acusación. El acusado reconoce queel negocio no pudo concretarse debido a que fue detenido por la policía,y dicha detención se produce cuando ya se había aprehendido por la policía la pistola ametralladora VZ 61 Skorpion. Así mismo el agente policial con carnet nº NUM012 afirmó en el plenario que la detención de este acusado fue en relación con otras armas distintas a las del presente caso.

Por lo expuesto, y aún dando por válidas las declaraciones del acusado en lo que le pueda perjudicar, no existe relación entre los hechos que se le hubieran podido imputar y los que son objeto de acusación en el presente caso, lo que debe abocar en una resolución absolutoria.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas procesales por las que hubiera debido responder este acusado para el supuesto de haber sido condenado.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS :Que debemos absolver yABSOLVEMOSal acusado en esta causa Maximo del delito de depósito de armas de guerra por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales que le hubiesen correspondido.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Dª FRANCISCA BRU AZUAR, D. JESÚS GÓMEZ ANGULO.- Rubricado.

Yo, elSecretario,CERTIFICO: Que la presente copia es fiel reflejo de su original, y para su notificación a las partes se hace saber que contra esta sentencia cabeRECURSO DE CASACION, en término deCINCO DIAS, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. de 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .