Sentencia Penal Nº 256/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 17/2014 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

CLG17

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0007047

ROLLO: 17/2014

Juzgado de Instrucción num. 29 de Madrid

DPA 1560/2011

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 256/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

Ilmos. Magistrados

Dª ADELA VIÑUELAS ORTEGA ( Ponente)

Dº MANUEL CHACÓN ALONSO

Dª ELENA PERALES GUILLÓ

En Madrid, a 20 de mayo de 2016

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 1560/2011 del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid , seguido contra

Don Anibal , con NIE NUM000 , de nacionalidad Camerún, nacido en Camerún el día NUM001 de 1976, hijo de Emiliano y Marcelina , sin antecedentes penales, con domicilio en CALLE000 NUM002 , NUM003 de Getafe, en libertad por esta causa de la que ha estado privado los días 10 a 13 de marzo de 2011.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Ana García León y el mencionado acusado, representado por la Procuradora Doña Máría Ángeles Martínez Fernández y defendido por la Letrada Doña María del Pilar González Rodríguez ,siendo ponente la Ilma. Sra. Doña ADELA VIÑUELAS ORTEGA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito intentado de estafa de los artículos 250.1.5 º, 16 y 62 del Código Penal , estimando como autor al acusado y solicitando la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de cuatro meses con una cuota diaria de nueve euros con la responsabilidad personal en caso de impago del artículo 53.1 del Código Penal , costas en su parte proporcional y que se proceda a la devolución definitiva de la tarjeta magnética ocupada a la propiedad del Hotel IBIS y comiso de los demás efectos intervenidos a los que se deberá dar el curso legal

SEGUNDO.-La defensa solicitó la libre absolución de su defendido. Subsidiariamente en caso de condena solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

ÚNICO.-Sobre las 14.08 horas del día 9 de marzo de 2011, el acusado Anibal , cuyas circunstancias personales ya constan, contactó, junto a otras personas a quienes no afecta la presente resolución, con Pascual , en respuesta a un anuncio que éste había puesto en internet para el traspaso de un local de su propiedad sito en la calle Maldonado nº 55 de Madrid por precio de 250.000 euros. reuniéndose en la habitación NUM004 del Hotel Ibis Madrid Maravillas de la calle Manuela Malasaña nº 6 de Madrid

Una vez en la habitación, le ofrecieron pagar el precio y le sacaron unos papeles blancos diciendo que se trataban de billetes procedentes de una subvención a un país africano, que estaba sin terminar la última fase del billete y faltaba darles color a través de un proceso para el cual necesitaban billetes originales de los que sacaban el color necesario, asegurando que los expuestos eran billetes verdaderos, realizando a su presencia un proceso en que cogiendo dos billetes blancos les echaban un líquido transformándose en billetes verdaderos, pidiéndole 100.000 euros para culminar el proceso y que si ésta se culminaba le comprarían el local, quedando en llamarse al día siguiente cuando el citado Pascual comprobara en un banco la autenticidad de los billetes entregados.

Sospechando Pascual de la ilicitud de dicha conducta, acudió a denunciar los hechos a la comisaría, siendo detenido el acusado el día 10 de marzo de 2011 cuando, en compañía de otra persona también acusada y en rebeldía, a la que no afecta la presente resolución, acudieron a una segunda cita con el citado Pascual de la cual estaba alertada la policía.

La presente causa ha sufrido paralizaciones por causas ajenas al acusado ahora enjuiciado y de forma relevante desde el 4 de febrero de 2013 en que se practicaron diligencias de localización de los otros imputados hasta el 17 de marzo de 2014 en que la causa se recibió en esta Sección de la Audiencia Provincial, celebrándose el juicio oral el día 5 de abril de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

En tal sentido, en el mencionado acto el acusado manifiesta que no intervino en los hechos imputados, pues no contactó personalmente con dicho señor y si bien el día de los hechos se encontraba en el hotel donde acudió con Eloy , lo cierto es que se dirigió a una habitación distinta y les dejó hablando, sin saludarle siquiera, desconociendo de lo que trataron, añadiendo que fué detenido al día siguiente cuando acudió a la cita con Eloy quien le manifestó que era un señor holandés a quien conocía de Holanda y que podía darle un trabajo.

En consecuencia basa su inocencia en la falta de conocimiento y participación en el negocio fraudulento imputado. Sin embargo dicha versión queda desmentida por lo siguiente.

En primer lugar el testigo Pascual declara que contactó con la persona interesada, quedaron en el local y se lo enseñó y a posteriori le dijo que estaba interesado y había otra persona también interesada, quedaron en el hotel donde había dos personas y fueron a una habitación, donde sacaron unos billetes blancos, supuestamente dinero que procedía de una subvención a un gobierno africano y que se trataban de billetes verdaderos cuyo proceso de elaboración estaba sin terminar, faltando la última fase del billete que consistía en darles color, fase última para la cual necesitaban billetes originales de los que sacaban el color a los billetes blancos, haciendo el proceso ante él. Añade que las dos personas con las que quedó subieron con él a la habitación y fueron las que le propusiero lo anterior e hicieron el proceso, pididéndole 100.000. euros, siendo estas mismas personas que hablaron con él las que detuvo la policía al día siguiente tras presentar la denuncia y acordar la cita, cita que se efectuó con conocimiento de los agentes policiales a quienes señaló como tales personas. También añade que no conoció a ninguna otra persona de raza negra en esos días.

Dicha versión se encuentra avalada por la declaración de los agentes policiales y así, el policia nacional NUM005 declara que el denunciante les relató los hechos en la forma indicada y les dijo que había quedado con estas personas en el local, estableciéndose un dispositivo en los alrededores, siendo así que, al llegar el acusado y la otra persona, el denunciante les indica quiénes eran, procediendo a su detención. El policía nacional NUM006 añade que al día siguiente de la detención de los anteriores, montaron un dispositivo en el hotel donde detuvieron a una tercera persona cuando iba a entrar en la habitación, tratándose de la persona que se había registrado en el Hotel.

Trata de introducir la defensa dudas sobre la intervención concreta del acusado, y la actuación conjunta de los otros sin participación del mismo. Pero, como se ha señalado, las mismas están despejadas por el reconocimiento in situ que hizo el denunciante identificando a los dos detenidos como las pesronas que habían estado en la habitación, identificación que, aunque no haya sido practicada en rueda en la fase de instrucción, es perfectamente admisible al realizarse ante la policia, quien precisamente por ello procedió a su detención, y ha sido ratificada en el juicio oral tanto por el denunciante como por los policias ante que la practicaron.

Se considera por tanto desvirtuado el derecho de presunción de inocencia.

SEGUNDO. CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.

Se considera que tales hechos son constitutivos de un delito de estafa agravado en grado de tentativa de los artículos 250.1.5 º, 16 y 62 del Código Penal .

La estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

Únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo- mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc...).

Por lo tanto, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

Ello no ocurre en este caso en que si bien el denunciante acudió a la policía al sospechar de lo ilícito de la operación, ello no es porque fuera detectable a primera vista, sino porque ya había tenido conocimiento de otros casos similares.

Por ello se cumplen los requisitos del tipo penal imputado, dada la cuantía de lo que se intentó defraudar superior a 50.000 euros.

La acción se estima en grado de tentativa al no conseguir el acusado su propósito final por causas ajenas a su voluntario desistimiento, con rebaja de la pena en un grado al haber alcanzado sus actos un avanzado estado de ejecución aunque no llegara a la aprehensión del dinero solicitado.

TERCERO.- AUTORÍA

De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Don Anibal al haber ejecutado materialmente los hechos que lo integran de conformidad con el artículo 28.1 del Código Penal .

CUARTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

En el presente caso concurre la atenuante de dilaciones indebidas cualificada del artículo 21.6 del Código Penal . Como indica la STC 58/1999, de 12 de abril (FJ 6) , el derecho fundamental de un proceso sin dilaciones indebidas no se puede identificar con un derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales, configurándose a partir de la dimensión temporal de todo proceso y su razonabilidad. En la misma sentencia y fundamento jurídico indicamos que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa un proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en 'un tiempo razonable'), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el art. 24.2 CE (EDL 1978/3879), afirmamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades'.

El lapso temporal transcurrido en este caso, por causas no imputables al acusado ahora enjuiciado, excede de los tres años, suficiente, según el acuerdo de los Magistrados de la Audiencia, para aplicar tal atenuante como muy cualificada.

QUINTO.- GRADUACIÓN DE LA PENA

En orden a la graduación de la pena, atendiendo a la ausencia de antecedentes penales, la rebaja de la pena en un grado al tratarse de un delito en grado de tentativa y en otro grado al aplicarse la atenuante indicada como muy cualificada, conduce a imponer al acusado la pena de cinco meses de prisión y multa de cinco meses con una cuota diaria de cinco euros.

SEXTO.-

Procede imponer al acusado las costas procesales, según el art. 123 Código Penal en su tercera parte.

SEPTIMO.-

De conformidad con el artículo 127 del Código Penal procede el comiso de de los efectos ocupados a los que se deberá dar el curso legal

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSal acusado Anibal como responsable en concepto de autor de un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 250 1 , 5 º, 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal como muy cualificada, a la pena de cincomeses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de cinco meses con una cuota diaria de cinco euros con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impagoy al pago de las costas procesales en su tercera parte.

Se decreta el comiso de los efectos intervenidos a los que se dará el destino legal

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, sino se le hubiere aplicado a otra.

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.