Sentencia Penal Nº 256/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 150/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 256/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
JUAN JOSE PARRA CALDERON
JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CADIZ
APELACIÓN ROLLO NÚM. 150/2018
P.ABREVIADO NÚM. 42/2018
En la ciudad de Cádiz a ocho de junio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz integrada por los Magistrados indicados
al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento
Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por el MINISTERIO
FISCAL. Es parte recurrida Olegario .

Antecedentes

PRIMERO. - El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CADIZ, dictó sentencia el día 5/03/18 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Condeno a Olegario como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, concurriendo la atenuante analógica de consentimiento de la víctima, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

Abónese a la pena el tiempo de privación de libertad como medida cautelar desde su detención.

No ha lugar a la suspensión de la pena privativa de libertad impuesta, requiriéndose al penado, una vez firme la presente, para que en plazo de siete días ingrese voluntariamente en prisión para el cumplimiento de la pena, advirtiéndole de que, de no hacerlo, se procederá a su detención para ingreso en prisión.

Remítase testimonio de la presente sentencia al Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz (Ejecutoria nº 401/17) y al Juzgado que ejecute la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de San Fernando de 19/09/2017 (D.u. 151/17) a los efectos de la posible revocación de la pena.'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por el MINISTERIO FISCAL y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.JUAN JOSE PARRA CALDERON, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, 'Único.- El acusado fue condenado en sentencia de conformidad de fecha 19/09/2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de San Fernando (Juicio Rápido n.º 35/17), como autor de un delito amenazas a la pena, entre otras, de prohibición de aproximación a menos de doscientos metros de Doña Daniela , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentada por ésta por tiempo de un año y otros meses. El mismo día en que se dictó la referida sentencia, le fue notificada y fue requerido de las consecuencias en caso de incumplimiento de dicha pena de prohibición de aproximación.

Pese a ello, y siendo plenamente consciente, el acusado, sobre las 13:30 horas del día 19 de diciembre de 2.017, se personó en el domicilio de Daniela sito en la CALLE000 n.º NUM000 , NUM001 , de la localidad gaditana de San Fernando, lugar donde fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional , que fue avisada por los vecinos del inmueble alertados por los gritos procedentes del inmueble.'.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de fecha 5-3-2018 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Tres de Cádiz en la que se condena al recurrente Don Olegario como autor de un delito de quebrantamiento de condena, concurriendo la atenuante analógica de consentimiento de la víctima a la pena de 6 meses de prisión y accesorias legales, se alza el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, alegando que nada se dice en los hechos probados del consentimiento de la víctima para el acercamiento que tuvo con ella el acusado, existiendo incongruencia en los fundamentos jurídicos en los que se traducen los hechos probados, llegando al resultado atenuatorio; la Juzgadora a quo admite la atenuante basada en la declaración de Daniela y en el criterio fijado por la Sección 3ª de la AP de Cádiz en sentencia de fecha 6-6-2017 , pero dicha sentencia alude a modular o atemperar la pena en cuanto a la reprochabilidad de la conducta, no a la atenuante analógica de consentimiento, entendiendo que un consentimiento nunca puede afectar a la exclusión o exención parcial de la punibilidad.

La Defensa impugnó el recurso de apelación, alegando que la Juzgadora a quo adecua la pena a imponer a las concretas circunstancias concurrentes.



SEGUNDO . - El recurso debe prosperar, pues aun cuando no consta el consentimiento de la víctima en los Hechos Probados, si aparece recogido en los Fundamentos Jurídicos de dicha resolución, mostrando la Sala conformidad con el análisis de la resolución recurrida en la cual se invoca la Sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de fecha 6- 6-2017, relativa al margen modulador y atemperador de la respuesta penal que se viene admitiendo en la jurisprudencia menor en base a que 'no puede ser idéntica la reprochabilidad o culpabilidad, y por ende, penalidad, de quien quebranta una medida cautelar de alejamiento o una pena, contra la voluntad de la persona directamente protegida por ella..., que la de aquél otro que lo hace contando con la anuencia o consentimiento, e incluso a veces, la iniciativa, de la persona a cuyo favor se estableció la esa restricción ' (STS AP Sevilla 27-5-2014 )'.

Lo cual no implica que necesariamente debamos aplicar una atenuante analógica, pues para ello deben estar referidas a otras atenuantes recogidas en el artículo 21 del CP . Si analizamos la sentencia invocada de fecha 6-6-2017 en la resolución recurrida, la misma se refiere a un supuesto concreto (acude el recurrente al hospital por necesidad al estar ingresada la víctima) para nada extrapolable al caso enjuiciado (el recurrente acude al domicilio de la víctima ante una simple llamada de ésta, sin más), de ahí que no se consideren casos idénticos, sobre todo porque dicha atenuante analógica, apreciada en sentencias de otras Audiencias Provinciales (Sección 4ª de Sevilla sentencia de fecha 27-5-2014, Sección 6 ª de Bilbao sentencia de fecha 29-6-2017 , Sentencias de las Sección 17 de Madrid de fechas 14 de Enero y 5 de Noviembre de 2008 y 17 de julio de 2009 ), y respecto de la cual no existe un criterio pacífico, debe ser interpretada en sentido restrictivo.

Dicho esto, lo que si manifiesta la sentencia, y muestra conformidad esta Sala es con el efecto atemperador de la reprochabilidad penal en los casos de consentimiento de la víctima.

En el caso analizado, lleva razón el Ministerio Fiscal cuando indica que no se hace referencia al consentimiento de la víctima en los Hechos Probados, entrando en contradicción con el Fundamento Jurídico 1º y 3º de la sentencia, donde si se recoge las manifestaciones de la víctima y servirá para poder estimar parcialmente el recurso en el sentido de no considerar concurrente la atenuante analógica de consentimiento de la víctima, si bien la Sala no muestra conformidad con la petición de pena del recurrente al volver a solicitar se le impusiera la de 10 meses de prisión, toda vez que dado el conflicto provocado, no se considera necesario imponer mayor penalidad que la recogida en la sentencia recurrida, precisamente por ese efecto modulador tras la valoración de los hechos, siendo claro que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad (Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de fecha 25-11-2008), si bien a veces puede servir para aminorar la pena, como ocurre en el presente caso enjuiciado (en el mismo sentido Rollo de Apelación 122/2018 de esta Sección Tercera).

Todo esto nos lleva a concluir que procede estimar parcialmente el recurso de apelación contra la sentencia recurrida.



TERCERO. - Y lo anterior sin hacer expresa declaración de las costas de esta apelación.

Vistos los preceptos legales y demás de aplicación general,

Fallo

Que ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia de fecha 5-3-2018 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Tres de Cádiz , en las actuaciones de las que dimana el presente Rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, salvo en lo relativo a la concurrencia de la atenuante analógica del consentimiento de la víctima, considerándola no concurrente.

Y todo ello sin hacer expresa declaración respecto a las costas de esta apelación.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de esta.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y acordamos.

MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA