Sentencia Penal Nº 256/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3129/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-19/007191
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2019/0007191
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación juicio rápido / Judizio azkarreko apelazioko erroilua 3129/2019-
- B
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra
270/2019
Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia - Zigor-
arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Carlos Antonio
Abogado/a / Abokatua: JUAN MARIA LANDA ALVAREZ
Procurador/a / Prokuradorea: INES PEREZ-ARREGUI DE CODES
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA
SENTENCIA N.º
Ilmos. Sres.
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 11 de diciembre de 2019.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en
trámite de apelación el Procedimiento Abreviado Juicio Rápido 270/19 el Juzgado de Penal 1 de esta Capital,
seguido por un delito de Quebrantamiento de medida cautelar en el que figura como apelante Carlos Antonio
representados por el/la procurador/a INÉS PÉREZ- ARREGUI DE CODES y defendidos por el/la letrado/a JUAN
MARIA LANDA ALVAREZ y como apelado el Ministerio Fiscal.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 30-7-2019 dictada por el
Juzgado de Penal nº 1 de DONOSTIA-SAN SEBASTIAN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de PENAL 1 de DONOSTIA-SAN SEBASTIAN se dictó Sentencia con fecha 30-7-2019 que contiene el siguiente FALLO: 'CONDENO a Carlos Antonio como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas causadas en este delito. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Carlos Antonio se interpone Recurso de Apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo RJR 3129/19 señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 25-11-2019 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO: Ha sido Ponente en esta instancia el/la Magistrado/a D./Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los expresamente declarados probados en la resolución recurrida .

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
PRIMERO.- En el recurso de apelación se impugna la valoración de la prueba efectuada en la resolución recurrida por entender que no concurre el elemento volitivo del tipo penal , al no existir voluntad de incumplimiento , deben valorarse las circunstancias en apliacipon del principio ' in dubio pro reo' , el apelante señaló que el acude todos los días a la misma cafeteria y que en ocasiones cuando ve a la Sra Erica en sitio donde esta el se va y que el día de los hechos le fue a buscar para pedir dinero y poder comprar comida y el le dio dinero y ella se fue , en un caso similar la A.P. de Burgos en sentencia de 18 de diciembre de 2.013 integra el mismo en un encuentro causal , por otro lado , se discrepa ya que el apelante desconocia la vigencia de dicha medida a falta de notificación de la liquidacion de condena , por lo que tenia la creencia de que la medida adoptada en el procedimiento de origen se hallaba extinguida en el momento de los hechos por lo que sería de aplicacion el art 14-3 del C.Penal , el error invencible y debe aplicarse la pena inferior en uno o dos grados , así lo admite el T.S. en sentencia de 14 de febrero de 2.019 , siendo la declaracion del apelante verosimil y creible , por lo que los hechos no son constitutivos de ilícito alguno y debe dictarse sentencia absolutoria.



SEGUNDO.- En sentencia del T.S. de 12 de diciembre de 2.018 expone que:'La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el art. 24.2 de la C.E. ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia ').

Como se explica en numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia , la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

Fuera de esas comprobaciones, debe acabar la función casacional respecto a las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia , tanto en relación a las sentencias dictadas en los procedimientos sometidos al Tribunal del Jurado, los cuales, están sometidos al doble examen o doble instancia, como con respecto a las sentencias dictadas bajo la cobertura de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre , que ha establecido una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia. Y ello por cuanto que la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad ya ha sido realizada por el Tribunal de apelación'.

En sentencia del T.S. de 11 de diciembre de 2.018 se explicita que:'La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional en el art. 24.2 de la C.E . ('Todos tienen derecho a la presunción de inocencia ').

Como se explica en numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia , la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).

Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre , de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre '.

De lo expuesto en el recursos de apelación se evidencia que el motivo sustancial del recurso es el error en la valoración de la prueba desde el prisma de inaplicación del principio ' in dubio por reo' por entender que no haya prueba suficiente y en conscuencia, dudas de la participacion de los acusados en los hechos enjuiciados.

Con carácter general debera explicitarse que como se señala en sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2017 y de 22 de enero de 2018 : 'La presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal ha ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial 'in dubio pro reo', que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias nº 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 y 23/2000, de 14-2 ).

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia , el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12 - 2005, que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación: .-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación delart. 741 de la L.E.Cr. que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SS.T.C. 17-122-85, 23-6-86 , 13- 5- 87 , 2-7 - 0 , 4-12-92 , 3-10- 94), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio depresuncióndeinocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS. T.C. 1-3-93 , S.T.S. 29- 1-90).

Con carácter general, la prueba de cargo compete a las acusaciones, pública o privada, y fundamentalmente sera la prueba directa, testifical, pero nada impide la utilización de otros medios probatorios como la prueba indiciaria siempre que se cumplan los requisitos jurisprudencialmente explicitados.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2002 señala que a falta de prueba directa de cargo, también, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a lapresuncióndeinocencia, siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria.

A este respecto debe señalarse que la cualidad del recurso de apelación, siendo un recurso ordinario y a fin de compatibilizarlo con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del que forma parte el derecho a la segunda instancia, no es otra que la de posibilitar la revisión por parte de un órgano distinto y superior de la prueba practicada en primera instancia, de modo que lo que se trata es de colocar al órgano ad quem en la misma posición en la que se encontraba el órgano a quo cuando dictó sentencia, con la única proscripción de la reformatio in peius.

Ello debe relacionarse con la configuración del recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador 'ad quem' asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez 'a quo', no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por elJuez 'a quo' (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre F. 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF. 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que elart. 795 LECriminal otorga al Tribunal 'ad quem' deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art 24 de la C.E .



TERCERO.- El delito de quebrantamiento de condena del art 468 del C.Penal exige los siguientes elementos: 1º. La preexistencia de un mandato claro y terminante que haya sido adoptado en forma de pena por un juez y que obliga a una persona a mantenerse en localización permanente los días señalados en el domicilio señalado.

2º. La vigencia de tal mandato durante un determinado tiempo; 3º. El conocimiento cierto y claro que de tal mandato tiene tal persona y de la vigencia del mismo; 4º. La voluntad firme y decidida de esa persona de incumplir el mandato que le fue dirigido estando en un lugar que le está prohibido.

En el supuesto de autos , se alegan dos circunstancias que afectan a la típicidad y antijuridicidad en distinta escala , de un lado , le existencia de un encuentro casual , que supone que el hecho sea atípico y de otro , el error sobre la vigencia de la orden, error invencible.

Lo que nos lleva a analizar que para descartar la típicidad en este ilícito penal se producen dos supuestos que afectan al elemento subjetivo , como son de un lado , el error de prohibición y de otro , el carácter fortuito del encuentro , dado que el elemento subjetivo del injusto en el tipo del artículo 468 del C.P. se cumple con el mero conocimiento por parte del acusado de la resolución judicial que le imponía, en este caso, una pena de prohibición de aproximarse y la voluntad de hacerlo, sin que sea exigible , además , una especial intencionalidad o dolo específico de dirigirse a la persona protegida con esa prohibición con una particular finalidad.

En cuanto al error de prohibición recogido en el art. 14.3 del Código Penal que se define como :' El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados' El error sobre la ilicitud, la creencia errónea en la licitud de la propia conducta, de los propios actos, bien por considerarlos penalmente atípicos bien por tenerlos como justificados exime de responsabilidad penal o la atenúa según sea invencible o vencible.

En este sentido, la sentencia del T.S. 163/2005, de 10 de febrero , enseña que el error de prohibición ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo.

Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición , sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. Con independencia de que el artículo 14 C.P. pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición , lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho ( S.T.S. 755/03 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia.

La sentencia del T.S. 1287/03 expone que constituye doctrina reiterada de dicha Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

No es exigible que el autor conozca, de modo más o menos preciso, los preceptos legales, sino que basta con el conocimiento propio de un profano en la materia de que se trate. La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error . El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

La sentencia del T.S. de 3 de abril de 2012 , por todas- este tipo de error de trascendencia jurídico-penal 'se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad, y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente', de suerte que para conocer del mismo habrán de dibujarse las particulares circunstancias subjetivas y objetivas que rodean a quien lo alega y tener en cuenta su posible virtualidad en personas de similares características a ella'.



CUARTO.- En el supuesto de autos , debera de analizarse en primer lugar el segundo de los motivos de recurso alegados , ya que se alude al error en cuanto a la vigencia de la orden por entender el apelante que habia cesado el 14 de junio de 2.019.

En este supuesto , en la prueba documental consta: .- que la atestado se apertura por hechos ocurridos el 27 de junio de 2.019.

.- la certificación del Letrado del Juzgado de Violencia de Genero en que en diligencias urgentes nº 198/2019 , se dictó sentencia de conformidad el día 14 de marzo de 2.019 en que se le impuso entre otras penas , la prohibición de aproximarse a Erica a su domiclio , lugar de trabajo y de cualquier lugar frecuentado por ella a una distancia inferior a 200 metros durante cuatro meses y que al tiempo de notificar la sentencia , el dia 14 de junio , se le requirio personalmente de forma expresa y con las prevenciones legales correspondientes al penado de cumplimiento de las prohibiciones que se le imponen en la sentencia de conformidad a partir de ese momento, la prohibición de comunicarse desde esa fecha durante cuatro meses , que obra al folio 53.

.-así como la comunicación remitida a la Ertzaintza en que constan las fechas de inicio y cumplimiento de la prohibición de aproxiamción de 14-3-2.019 a 11-07-2.019 , folio 6.

La primera mención que ha de efectuarse es que nos hallamos ante el supuesto de conformidad privilegiada, ante el supuesto de los arts 800 y siguientes de la L.E.Criminal , en que se señala, en concreto , en el art 801-4 que:'4. Dictada sentencia de conformidad y practicadas las actuaciones a que se refiere el apartado 2, el Juez de guardia acordará lo procedente sobre la puesta en libertad o el ingreso en prisión del condenado y realizará los requerimientos que de ella se deriven, remitiendo el Secretario Judicial seguidamente las actuaciones junto con la sentencia redactada al Juzgado de lo Penal que corresponda, que continuará su ejecución'.

En este supuesto , de la certificación remitida consta que los requerimientos se efectuaron de conformidad con este precepto , ello tampoco se discute por el apelante que no niega el conocimiento del dies a quo , sino que alega la existencia de error en cuanto al computo del dies ad quem , pero en el supuesto de autos aun cuando no se haya aportado la notificación de la liquidación hay constancia de que la misma se habia efectuado.

La concurrencia del error se arbitra en que el apelante desconocía la vigencia de la misma al no habersele notificado la liquidación de condena , pero sustancialmente , en que el mismo creía que termina el 14 de junio.

En este punto , debera de señalarse que al conocer y ello no se discute la fecha de inicio de vigencia el mero cálculo fecha a fecha conduce a que la misma debia concluir el 14 de julio de 2.019 , pués no es fáctible entender que desde la fecha ( 14-3-2.019) se computara un mes como pretende el apelante. para entender que la vigencia de la misma habria concluido el 14 de junio de 2.019.

De otro lado , se sostiene por el apelante que nos hallariamos ante un encuentro casual en que fue la testigo la que acudió a un establecimiento en que sabia que solia estar el apelante , pero en este supuesto pudiera decirse que más que un encuentro casual o fortuito, nos hallariamos ante un encuentro provocado segun su testimonio por la propia testigo , en esta hipotesis sera de capital importancia la actuación del apelante que enlaza con el dolo.

La sentencia del T.S. de 17 de diciembre de 2.018 señala que:'En relación al tema que concita el interés casacional, el alcance del dolo que configura el elemento subjetivo del tipo, existe división en la doctrina de las Audiencias Provinciales, entre aquellas que entienden que basta un dolo genérico (entre otras SSTS A.P.

de Álava, sección 2ª, de 9 de junio de 2006; AP de Tarragona, sección 4ª, de 6 de febrero de 2008; AP de Madrid, sección 17, de 27 de noviembre de 2009; o AP Zaragoza, sección 1ª, de 1 de julio de 2016), o las que consideran que el delito requiere un especifico ánimo de desatender la resolución judicial (SSTS AP de Las Palmas, sección 1ª, de 30 de noviembre de 2015; o AP Valencia, sección 1ª, de 11 de julio de 2014).

Según consolidada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal. Sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca.

En consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP , a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada.

La jurisprudencia ha deslindado los conceptos de dolo y móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél ( SSTS 735/2013 de 22 de octubre; 260/2016, de 4 de abril ; o 376/2017 de 24 de mayo ). Recordaba la STS 1010/2012 de 21 diciembre , con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil , pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar.

Ello hace preciso distinguir el dolo del móvil del delito, exigiendo el tipo penal el primero de ellos, cualesquiera que sean las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar al autor a actuar del modo en que lo hizo ( STS 90/2016, de 17 de febrero). En consecuencia, como indicaron las SSTS 990/2012 de 18 de octubre ; 688/2013 de 30 de septiembre; 439/2014 de 10 de julio o la 553/2015 de 6 de octubre, los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor'.

Es decir , en este tipo penal basta para configurar el dolo de la acción , sera bastante , con que se conozca la existencia y vigencia de la orden , de la prohibición de aproximación , en el caso concreto , era suficiente con que al acercarse la testigo y sentarse ,como señalaN los agentes que les vieron tomando una consumición , para que al permanecer en el lugar se conozca y se acepte que se efectua la conducta antijurídica, con abstracción de los moviles que podian motivar la misma, por lo que debe mantenerse la resolución recurrida.



QUINTO.- La falta de temeridad y mala fe en los términos de los arts 239 y 242 de la L.E.Criminal determina que no proceda efectuar pronunciamiento en costas en la alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Carlos Antonio contra la Sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2.019 por el Juzgado de Lo Penal nº 1 de San Sebastian y; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , declarando de oficio las costas de la alzada.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.