Sentencia Penal Nº 257/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 118/2006 de 04 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. LORENZO DEL RIO FERNANDEZ

MAGISTRADOS

D. PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES

D.FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO NÚMERO 118/06

PROA NÚMERO 179/05 (JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 4 DE CADIZ)

DILIGENCIAS PREVIAS 1181/02 (JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN

NÚMERO UNO DE PUERTO REAL).

En la ciudad de Cádiz a 4 de diciembre de dos mil seis

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación del condenado Ángel , representado por la procuradora señora Puelles Valencia y asistido por el letrado señor Ferrer Rossi y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal número cuatro de Cádiz dictó sentencia con fecha de 24 de noviembre de dos mil cinco en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente

Que con imposición de costas procesales a Ángel , le debo condenar y condeno como responable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Ángel y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida y se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se aceptan en su integridad los hechos probados como tales declarados en la sentencia de instancia que aquí se dan por reproducidos, a salvo el primero que queda modificado del siguiente tenor

PRIMERO Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en unión de otra persona, el día 1 de octubre de dos mil dos, a causa de su dependencia a heroína y cocaína, lo que afetaba levemente sus facultades volitivas, tras fracturar la puerta de acceso al establecimiento comercial « Pizzería Gacela » sito en calle Isla de Puerto Real, cogio una caja registradora.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa su recurso el apelante en dos motivos. El primero de ellos se fundamenta en la falta de acreditación de la participación del acusado y apelante en los hechos por los que ha sido condenado en la instancia. Aunque no concreta exactamente el motivo del recurso el apelante se deduce de su lectura que está censurado en parte la valoración de la prueba del juez de instancia y que la condena de instancia se ha basado en indicios insuficientes. El segundo de los motivos se basa en que el Juez a quo debió apreciar la atenuante de toxicomanía del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del C.P .

En cuanto al primero de los motivos desde luego debe descatarse error en la valoración de la prueba por parte del juzgador. El recurrente trata de sustituir el criterio imparcial del juzgador "a quo" obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensiones que no son acogibles en esta alzada toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1º) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3º) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Al no haberse dado ninguno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado en el que el Sr. Juez de Instancia valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio, y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación del mismo.

En efecto, el fundamento de la condena está lícitamente obtenido a medias de la declaración de los policías Nacionales en el acto del juicio que declararon que recibieron un aviso y se personaron inmediatamente en el lugar del robo, establecimiento de hostelería c/Isla de Puerto Real, Pizzería Gacela, y que cuando llegaron, al muy poco rato, un testigo que no quiso identificarse, les refirió que habían salido huyendo los autores. Los policías Nacionales vieron salir de un portal a 200 metros del lugar del robo a dos individuos, uno de ellos el apelante, al que detuvieron. El otro individuo consiguió escapar. Comprobaron los agentes que en el interior del portal estaba la caja registradora que fue reconocida luego en Comisaría -f.16- por el propietario de la Pizzería como de su propiedad. El detenido tenía un corte superficial en la mano y el robo se produjo con fractura del vidrio de la puerta de acceso. Uno de los policías declaró en el juicio oral que también había restos de sangre en la caja registradora. Todo ello lo han declarado los agentes en el acto del juicio, se recoge claramente en la sentencia y se deduce sin dificultad del contenido del acta del juicio oral. El hecho de que en el recurso de apelación se diga que el apelante, tal y como declaró en juicio, no tenía herida alguna y de hecho no fue llevado al médico por la Policía cuando fue detenido nada significa. Ambos agentes han declarado que el detenido no quiso ir al médico y que la herida era superficial. Además en el folio 6 consta firmada la diligencia de lectura de derechos del detenido y en ella no consta que solicitara ver al médico.

De otra parte refiere el recurrente que no fue detenido en el lugar del robo sino en sus cercanías y allí vive uno de sus familiares, tal y como declaró en el juicio. Ello lleva a esta Sala a considerar si en la instancia el Juez a Quo ha efectuado un buen uso de la teoría de los indicios como prueba suficiente para la condena penal.

La prueba indiciaria es aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que no son constitutivos del delito pero de los que puede inferirse éste y la participación del o de los acusados por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, sin que baste juzgar en conciencia, exigiéndose por tanto razonar cómo se ha llegado a formar esa conciencia acerca de la culpabilidad del acusado - S.T.S. 16-06-90 y 21-01-88 -; así mismo la denominada coartada o contraindicio, se convierte en indicio reforzado o fuente de prueba indirecta si se acredita la inconsistencia o falsedad, STS 22-06-86 .

Teniendo en cuenta la anterior doctrina y la argumentación jurídica de la sentencia de instancia, necesariamente debe estarse de acuerdo con las conclusiones que la fundamentan.

La jurisprudencia de la que es ejemplo la S.T.S. de 13-07-99 , por citar sólo alguna, viene a indicar que cuando consten unidos los elementos indiciarios consistentes en la posesión de los objetos robados y la detención del sujeto en un momento próximo al de la realización del hecho, es decir, cuando se detiene a una persona al poco tiempo de haber cometido el robo y teniendo sobre si los objetos robados o alguno de ellos, generalmente cabe afirmar, con la seguridad necesaria para una condena penal, que hay prueba de indicios suficiente, claro es, que estos hechos básicos hayan resultado plenamente acreditados y siempre que el acusado no pueda dar una explicación razonable

Todos estos elementos confluyen en el caso de autos; inmediatez temporoespacial del robo y la posesión del producto del robo pues la detención del acusado se produce tras ver los agentes que el mismo salía del portal en cuyo interior fue encontrada la caja registradora y, además, en horas de escaso o nulo tránsito de personas en el inmueble -3,30 horas de la madrugada-. Pero es que además el acusado no ha dado una explicación suficiente de por qué se le vio salir del portal y en esas horas. Es más ha incurrido en contradicciones pues declaró en sede de instrucción que no había entrado en el portal y que no es cierto que le vieran salir de él, que había salido a la calle a fumar un cigarrillo y que vive con su madre -f.12 y 13-. En el juicio no declaró lo mismo, incurriendo en clara contradicción tal y como refiere el Juez a Quo en su sentencia. En todo caso, y como expone el Juez, no ha justificado el acusado suficientemente relación alguna con el morador o moradores del inmueble del que, indudablemente, los agentes le vieron salir y no lo es la simple manifestación no contrastada que en el juicio hizo de que su abuela vive allí y provenía del sótano del inmueble.

Este primer motivo del recurso se desestima.

SEGUNDO.- En cuanto al segundo de los motivos esgrimidos, ciertamente, se ha aportado un certificado obrante al folio 117 de las actuaciones procedente del Servicio de Drogodependencias del C.P. Puerto II y del mismo puede concluirse la condición de toxicómano del apelante no sólo a la fecha del informe, en octubre de dos mil cinco, ni sólo a la fecha en que demanda el servicio, en septiembre de dos mil cuatro, sino también a la fecha de los hechos. Se dice en el informe que de su historia clínica se desprenden los diagnósticos de dependencia a heroina en tratamiento con metadona y dependencia a cocaína y tiene como antecedentes toxicológicos consumo de heroína desde el año 2000 y cocaína desde 1998, y a la fecha del informe se encuentra en tratamiento con metadona y tratamiento de apoyo con psicoterapia individual. Cabe racionalmente por tanto establecer la conclusión de que en la fecha de los hechos el acusado apelante era politoxicómano, en concreto con abuso de heroina y cocaína.

La STS de 23 de enero de dos mil seis ha sistematizado y con cita de otras sentencias (Cfr. STS de 22-7-2005, nº 961/2005; de 26 de marzo de 1997; de 5 de marzo, 27 de febrero y 20 de marzo de 1998, y 5 y 24 de febrero de 1999 ), el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, distinguiendo los siguientes estadios:

1) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el art. 20.1 CP vigente, en cuanto este precepto contempla al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno (art. 20.2 CP ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo art. 8.1 CP de 1973 .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 CP vigente, debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

3) Para los demás casos la moderna doctrina del Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que puede aplicarse la circunstancia atenuante sin efectos privilegiados del art. 21.2º CP siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona. Y concretando un poco más la STS de 16-5-2005, nº 630/2005 , explica que "la mera condición de toxicómano no supone la apreciación de una atenuante o de una eximente. La atenuante del artículo 21.2ª exige que la adicción sea grave y además que tenga un efecto causal respecto del delito. Y las eximentes incompletas referidas al artículo 20.2ª exigen la existencia de una intoxicación o de un síndrome de abstinencia que afecten a las facultades del sujeto"

La STS de 5 de diciembre de dos mil uno establece que a los efectos de la mera apreciación de la atenuante del art. 21.2º , la adicción a una droga de efectos tan devastadores como la heroína debe ser considerada grave; y que cuando se trata de delitos patrimoniales constituyen éstos una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, por lo que la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica, como ha señalado el TS en otras sentencias núm. 1796/1999 de 21 Dic. y núm. 394/2001 de 13 Mar. En ello también insiste la STS de 24 de mayo de dos mil uno en el sentido de que la heroína tiene efectos psico-físicos singularmente devastadores para la psiquis del adicto, tal y como ilustra al respecto la doctrina científica.

En consecuencia para apreciar una simple atenuante del artículo 21.2 del C.P . basta acreditar una dependencia grave a tóxicos, aunque el hecho no se cometa bajo los efectos de la ingesta de tóxicos o bajo el síndrome de abstinencia, siempre que exista relación de causalidad funcional entre la dependencia y el delito y, en el caso de la dependencia a la heroína, se presume que la misma es grave. Más aún en el caso presente en que existe también dependencia a cocaína.

Incluso el TS ha llegado a apreciar atenuantes por analogía en supuestos de dependencias a tóxicos, aún leves, pero muy prolongadas en el tiempo, cuatro años, si esas dependencias lo son a sustancias de grave daño a la salud, aplicando la atenuante por la vía del artículo 21.6 del C.P . Así la STS de 10 de septiembre de dos mil dos y 28 de febrero de dos mil uno una adicción a heroína y cocaína por ese dilatado período de tiempo, (...), puede ser relevante a los efectos de una eventual apreciación de la atenuante analógica del artículo 21.6º en relación con el apartado 2º de ese mismo precepto. Ha de precisarse que no se trata de convertir en una atenuante por analogía la simple adicción leve, ya que ello supondría concederle los mismos efectos de la atenuante nominada por adicción grave del artículo 21.2ª , y ello pugnaría con la decisión del legislador de atribuir efectos atenuatorios solamente a esta última, sino de estimar que la acreditada adicción dilatada en el tiempo a sustancias que causan grave daño a la salud, aun cuando no pueda ser calificada como una grave adicción, puede afectar de alguna forma a la capacidad de culpabilidad, relacionándose así más bien con la atenuante del artículo 21.1ª en relación con la eximente del artículo 20.1ª del Código Penal ,

Deacuerdo con esta doctrina y aunque Ángel , no se ha probado, actuara bajo los efectos de la ingesta de tóxicos ni bajo el síndrome de abstinencia, sí tenía dependencia a cocaína y heroína, y además, la primera de cierta prolongación en el tiempo y la segunda, grave de por sí. Es procedente la atenuante simple ex artículo 21.2 del C.P , sin efectos privilegiados.

La mitad inferior de la pena prevista para el delito abarca (artículo 66) de uno a dos años de prisión, de lo que a la postre resulta que la pena impuesta en la instancia está justificada, pues se encuentra dentro de dichos límites, equidistante al mínimo y máximo, y es precisamente la que esta Sala considera adecuada al caso.

Procede revocar la sentencia de instancia al concurrir la atenuante simple de drogadicción pero confirmándose la pena.

TERCERO Las costas procesales de la alzada se declaran de oficio

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia Ángel contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado del Juzgado de lo Penal número cuatro de Cádiz en fecha de 24 de noviembre de dos mil cinco DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el único sentido de que concurre la atenuante simple de drogadicción y CONFIRMANDOLA EN TODO LO DEMAS y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.