Sentencia Penal Nº 257/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 712/2006 de 07 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 712/06-APPRA

P.A. : 180/06

Juzgado de Procedencia: Penal nº 22 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 257/07

ILMOS. SRES. :

DON FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DOÑA Mª DE LA CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

En la ciudad de Barcelona, a siete de marzo de dos mil siete.

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 712/06, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado número 180/06 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de malos tratos a la mujer; siendo parte apelante Jose Ignacio , representado por la Procuradora doña Mercedes Sanz del Álamo y defendido por el Abogado don Rómulo Rosas Maccai; y partes apeladas Eugenia , representada por la Procuradora doña Laura Carrión Rubio y defendida por el Abogado don Joan Alis Gabernet; y el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 3 de mayo de 2006 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : "FALLO: En atención a lo expuesto debo condenar y condeno a Jose Ignacio como autor responsable de un delito de violencia en el ámbito familiar del artículo 153 CP ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, atenuante analógica de embriaguez del artículo 21,6 CP a la pena de sesenta días de trabajos en beneficio de la comunidad, y, para el supuesto de no aceptar los trabajos que se le fijen, se establece subsidiariamente la pena de diez meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena; y asimismo le condeno a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años. Condenándole asismismo al pago de costas. Se establece la siguiente medida de protección: prohibición de comunicación con Eugenia por tiempo de un año y diez meses, así como medida de alejamiento consistente en que Jose Ignacio no pueda acercarse a Eugenia a una distancia inferior a mil metros, por un periodo de un año y diez meses. Deberá ser de abono el tiempo establecido como medida en fase de instrucción.".

SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Jose Ignacio en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra por la que le absolviera del delito por el que fue acusado.

TERCERO : Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; trámite que fue evacuado por el Mº Fiscal y por la representación de Eugenia oponiéndose al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO : Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló día para deliberación y votación, y pasó a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida, con excepción del último párrafo, que queda redactado del siguiente tenor :

"Tras ello cuando Eugenia corría de espaldas lanzó un cesto de ropa a Jose Ignacio , deslizándose una mesita hacia ella, si bien no ha quedado probado que aquel lanzara voluntariamente el referido mueble contra la mujer. Eugenia no sufrió lesión alguna".

Fundamentos

PRIMERO : Se alega como primero motivo del recurso vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del art. 24,2 de la C.E .

La invocada presunción de inocencia supone el derecho de todo acusado a ser absuelto en el caso de no haberse practicado la mas mínima actividad probatoria acreditativa de los hechos motivadores de la acusación.

En el presente supuesto no se vulneró el referido derecho por cuanto se practicó prueba testifical de cargo consistente en la declaración Eugenia , la cual, sin perjuicio de lo que se dirá mas adelante, fue una prueba lícitamente obtenida a pesar de no constar en el acta del juicio que el Juez de lo Penal informara a la testigo de la dispensa a declarar contra su esposo recogida en el art. 416,1 de la L.E.Cr .

En efecto, en esta Sección hemos mantenido hasta fechas recientes que la omisión en el acto del juicio de la advertencia a un testigo de la dispensa a declarar contra el acusado en el caso de ser una de las personas mencionadas en el art. 416,1 de la L.E.Cr ., supone la obtención irregular de la prueba testifical, no pudiendo por ello ser objeto de valoración al amparo del art. 11,1 de la L.O.P.J .

Sin embargo hemos variado ese criterio a partir de nuestra sentencia de fecha 19 de diciembre de 2006 , atendiendo a la doctrina emanada de las ss. T.S. de fecha 27-10-04; 6-4-01 y 8-1-02 , por lo que en la actualidad consideramos que la infracción procesal no tiene la misma trascendencia en todos los casos, siendo irrelevante en los casos en los que el testigo conocía en el acto del juicio esa posibilidad, como ocurre cuando ya ha sido hecha esa advertencia en su declaración ante el Juzgado de Instrucción; o cuando el testigo ejerce la acusación particular, puesto que la adopción de esa posición procesal revela su intención de aportar las pruebas que acrediten los hechos de la acusación que sostiene.

En el presente caso, la referida testigo fue informada por el Juez de Instrucción de la dispensa a declarar contra su esposo cuando prestó su declaración sumarial (folio 33 y 34 de la causa), y, si bien su representación no presentó escrito de acusación, compareció en el acto del juicio como acusación particular; en consecuencia, aplicando nuestro nuevo criterio la infracción procesal no tiene trascendencia, por lo que consideramos que la testifical se aportó de forma regular al proceso y puede valorarse.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO: Como segundo motivo del recurso se invoca error en la valoración de la prueba e infracción del art. 153 del C.P .

Debe tenerse en cuenta que la valoración se realizó sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó el Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad.

Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez "a quo", de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

Por ello la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

En la sentencia recurrida tras declararse probado que se produjo un forcejeo entre los dos cónyuges por las llaves, las cuales cayeron al suelo y las cogió la mujer, se consideró acreditado "Tras ello Jose Ignacio cogió una mesilla y la lanzó contra Eugenia , que ésta logró esquivar, resultando sin lesiones"; razonando el Juez de lo Penal que no compartía el planteamiento de la mujer vertido en el juicio relativo a que creía que no iba a lanzarle la mesita para hacerle daño, por considerar que el hecho de la ruptura de la mesita al chocar era suficiente para llegar a la conclusión expuesta.

Revisada la prueba practicada en el juicio no podemos compartir la valoración efectuada en la sentencia, puesto que comprobamos que Eugenia manifestó que "ella no cree que lanzara la mesita a ella expresamente hacia ella, que ella corría de espalda y que en ese momento ella estaba nerviosa, que también lanzó la cesta de la ropa. Que el empujón fue en el forcejeo, que se agarraron por la llave", sin que fuera preguntada acerca de la contradicción con la declaración sumarial por ella prestada, y menos aún que se diera lectura a esa declaración obrante a los folios 33 y 34.

En esta alzada, en el ejercicio del control propio de la segunda instancia, podemos efectuar una nueva valoración de la prueba, y en el presente caso sólo podemos concluir que en la sentencia recurrida se realizó una valoración sesgada de la prueba practicada, por lo que sólo podemos concluir en la alzada que se produjo un forcejeo entre los cónyuges, que la mujer además lanzó un cesto de ropa al acusado, no quedando probado que el deslizamiento de la mesita se hubiera producido por una acción voluntaria del acusado de lanzamiento contra la mujer; sin que la testifical de los agentes de policía pueda tener influencia alguna debido a que no presenciaron los hechos, siendo, por ello testigos de referencia, no pudiendo valorarse la referida testifical cuando existe testifical directa (la de Eugenia )

En consecuencia, nos hemos visto obligados a modificar el último párrafo de los hechos probados, por lo que debemos estimar el motivo del recurso al haberse dado error en la valoración de la prueba.

TERCERO: Partiendo de los Hechos Probados declarados en esta sentencia, también debe ser estimado el otro de los motivos esgrimidos, dado que se infringió lo dispuesto en el art. 153,1 y 3 del C.P .

En efecto, la problemática que se plantea es si los hechos deben calificarse como delito de lesiones a la mujer del art. 153 del C.P . cuando ambos miembros de la pareja se agreden mutuamente, o como en este caso cuando ambos forcejean y se enzarzan en una verdadera pelea con lanzamiento incluso de un objeto por parte de la mujer (el cesto de la ropa) y desplazamiento de muebles (la mesita que se rompió).

Ciertamente el precepto no establece excepción alguna, elevando a delito lo que en términos generales culminaría una falta de lesiones o maltrato, en el supuesto de que entre agresor y víctima se de una de las relaciones de parentesco establecidas en el art. 173,2 del C.P . No obstante, como se desprende de reiterada doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (por todas, s.TC 13/03, de 28 de enero ) la interpretación de la norma penal desde la perspectiva constitucional no puede circunscribirse siempre al tenor literal de la misma, sino que sin desconocerlo y sin sobrepasarlo, debe efectuarse una interpretación basada en criterios científicos usados por la comunidad jurídica, entre los que se encuentra el teleológico, que consideramos el mas adecuado para interpretar los tipos de violencia doméstica al no poder dejar de tener en cuenta la finalidad última perseguida por el legislador sancionando mas severamente (como delito) conductas que en general culminarían una falta.

En el presente supuesto, debemos partir de la fecha de comisión de los hechos -8 de abril de 2006- en la que había entrado en vigor la reforma del art. 153 del C.P . operada por la L.O. 1/2004 .

Ya desde la L.O. 11/2003 hasta la vigente L. O. 1/2004 (con mayor refuerzo en la protección de la mujer) el legislador ha abordardo esta gravísima problemática pluridisciplinar con medidas de diversa índole, y entre ellas las de carácter penal tratando que los nuevos tipos delictivos alcanzaran a todas las conductas que pudieran afectar al bien jurídico protegido. El art. 153 del C.P., a pesar de su ubicación sistemática dentro del título III relativo a las lesiones, trasciende y se extiende más allá de la integridad personal, al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad (art. 10 de la C.E .), y que como dice nuestro Tribunal Supremo tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los malos tratos inhumanos o degradantes y en el derecho a la seguridad, quedando también afectados los principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos.

En la propia Exposición de Motivos de la L.O 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, por la que se dio nueva redacción al art. 153 del C.P ., se recoge que en la realidad española las agresiones sobre las mujeres tienen una especial incidencia y que los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques mas flagrantes a los derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución, introduciéndose en el Título IV normas de naturaleza penal, mediante las que se pretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad; estableciendo el apartado 1 del art. 1 de la referida Ley que "La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia".

Es decir que lo que se protege con el tipo de violencia doméstica (o mas concretamente con el tipo de violencia de género del art. 153,1 del C.P .) es la preservación del ámbito familiar que ha de estar presidido por el respeto mutuo y la igualdad, o dicho con otras palabras, la paz familiar, debiendo sancionarse todos aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir ese ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque nada define mejor los malos tratos en el ámbito doméstico que la situación de dominio y de poder de una persona sobre otra de las referidas el art. 173.2 , por remisión del propio art. 153 del C.P . (del hombre sobre la mujer o en el caso de violencia doméstica de un miembro de la familia sobre otro).

No es ésta la situación que ahora examinamos, puesto que se trata de una pelea entre los dos cónyuges en igualdad de condiciones, con agresiones mutuas (forcejeo), adoptando ambos un posicionamiento activo en la pelea que nada tiene que ver con actos realizados por uno sólo de los componentes de la pareja (del hombre sobre la mujer) en el marco de una situación de dominio discriminatoria para la mujer, por lo que castigar conductas como la declarada probada por la vía del art. 153 del C.P ., con la pluspunición que este precepto contiene, resultaría contrario a la voluntad del Legislador, puesto que la referida conducta no lesionó el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger.

Es por todo ello por lo que entendemos que los hechos cometidos por el acusado no son constitutivos de un delito del art. 153,1 y 3 del C.P , si bien procede la estimación parcial del motivo del recurso dado que no dejan de ser típicos por el hecho de estar en presencia de una pelea mutua (por lo que debemos acudir a la normativa general del C.P. y considerarlos constitutivos como una falta de malos tratos del art. 617,2 del C.P .

CUARTO: También se discrepa de la sentencia por no haberse apreciado la circunstancia eximente completa basada en la embriaguez del acusado.

La embriaguez operaría como eximente completa en el caso de intoxicación fortuita y plena con anulación total de las capacidades volitivas e intelectivas (art. 20,2 del C.P .), como eximente incompleta en el caso de darse una intoxicación fortuita, pero no plena, es decir sin anulación total de las capacidades volitivas e intelectivas, o bien en el caso de ser intoxicación plena, pero no fortuita (art. 21,1 en relación con art. 20,2 del C.P .), y como atenuante específica cuando se actuara como consecuencia de la grave adicción al alcohol (art. 21,2 C.P .), no existiendo una previsión concreta para el supuesto de una ligera ingestión de alcohol con una ligera afectación de la comprensión de los actos, no siendo posible la apreciación de la atenuante analógica por cuanto, como declara reiterada Jurisprudencia, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, por cuanto ello equivaldría a crear atenuantes incompletas no previstas por el legislador (s. T.S., entre otras, 5-1-99; 7-1-99 ), debiéndose aplicar la atenuante analógica en aquellos supuestos en que sin tener encaje penal merezcan un menor reproche o lo que es lo mismo una menor consecuencia jurídica (s. T.S. de 2-4-03 ).

En el presente caso, a tenor de las declaraciones de la testigo e incluso del propio acusado, se desprende que aquel conocía las consecuencias de la ingesta alcohólica puesto que atribuyeron la embriaguez a la asistencia a una fiesta sin afirmar que fuera la primera vez que acudía a un acto de esa naturaleza, razón por la cual aunque hubiera estado ebrio en el momento de los hechos, la embriaguez no pudiera haberse considerado en ningún caso fortuita por lo que en ningún caso podría apreciarse la eximente completa; y dado, además, que al no ser fortuita, no existe prueba contundente para concluir que en el momento de la acción tuviera completamente anuladas sus facultades volitivas e intelectivas, no existe tampoco base para apreciar la eximente incompleta interesada por la apelante; debiendo mantener la atenuante analógica apreciada en la sentencia, a pesar de lo que hemos expuesto, en virtud de la prohibición de la reformatio "in peius".

El motivo debe ser desestimado.

Por todo lo expuesto, procede revocar parcialmente la sentencia recurrida y conforme al art. 617,2 y 638 del C.P . condenamos al acusado como autor de la falta descrita a la pena de dos días de localización permanente; individualizamos la pena en el mínimo legal teniendo en cuenta que debemos mantener la atenuante analógica de embriaguez, y porque, en cualquier caso, se declaró probado que el acusado había ingerido bebidas alcohólicas y tenía mermadas sus facultades volitiva e intelectivas, por lo que debemos tenerlo en cuenta para efectuar aquella individualización.

Atendiendo a las circunstancias concurrentes no consideramos procedente imponer ninguna de las prohibiciones establecidas en el art. 48 del C.P .

QUINTO: Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Ignacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 22 de Barcelona en fecha 25 de mayo de 2006 en Procedimiento Abreviado número 180/06 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella resolución, absolviendo a Jose Ignacio del delito de malos tratos a la mujer por el que fue acusado, si bien le CONDENAMOS como autor responsable de una falta de malos tratos, concurriendo la circunstancia atenuante analógica a la de embriaguez, a la pena de DOS DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, manteniendo el pronunciamiento sobre costas, dejando sin efecto la prohibición de comunicación y aproximación a Eugenia y resto de accesorias allí contenidas ; declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día veintiuno de marzo de dos mil siete por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.