Sentencia Penal Nº 257/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 80/2006 de 25 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION SEGUNDA

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº.1 DE VELEZ-MALAGA

P. ABREVIADO Nº 124/05

ROLLO DE SALA Nº. 80/06

ILUSTRISIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. FEDERICO MORALES GONZALEZ

MAGISTRADOS

Dª. Mª JESUS ALARCON BARCOS

D. JOSE Mª MUÑOZ CAPARROS

SENTENCIA NUM. 257

En la ciudad de Málaga a 25 de abril de 2007

Vistos en juicio oral y público por la Sección Segunda de ésta Audiencia, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción

de anterior referencia, por delito de estafa, usurpación y amenazas, contra el inculpado Narciso , nacido

en Málaga el día 26 de abril de 1.959, con DNI. NUM000 , hijo de Rafael y de Isabel vecino de Periana (Málaga), C/ DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 - NUM003 , representado en las actuaciones por el Procurador de los Tribunales Sr. Del Moral Palma y defendido por

el Letrado Sr. Marina Benítez, y como acusación particular Ernesto , siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente la

Ilustrísima Sra. Dª Mª JESUS ALARCON BARCOS que expresa el parecer de los Ilustrísimos Sres. componentes de la Sección

Segunda de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos.

Antecedentes

PRIMERO: Las presentes actuaciones iniciadas como consecuencia de atestado policial se ha seguido por delitos de estafa, usurpación y amenazas, tras determinar la incoación de Diligencias Previas nº 1584/03 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vélez-Málaga, se transformaron en Procedimiento abreviado, por los delitos antes mencionados .

SEGUNDO: Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal había formulado conclusiones acusatorias contra el acusado mencionado en el encabezamiento, por un delito de estafa, usurpación y amenazas, y se había acordado la apertura del Juicio Oral, se procedió al señalamiento de día para comienzo de las sesiones, cuyo acto se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, del Acusado, de la acusación particular de sus Letrados defensores el día 16 de abril de 2.007.

TERCERO: El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito a) de estafa previsto y penado en el art.248,250.2º y 6º del Código Penal , b) usurpación de funciones del art. 402 del mismo testo legal de las anteriores infracciones penales responde el acusado en concepto de autor de los art. 27 y 28 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para Narciso, por el delito a) la pena de dos años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros, por el delito b) un año de prisión, ambas con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas y costas

CUARTO: La acusación calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 247 del CP . en relación con los artículos 250.6 y 250.7 del CP , un delito de amenazas del art. 169 del CP . , delito de usurpación de funciones del art. 402 del mismo texto legal, de los anteriores delitos responde el acusado Narciso, en concepto de autor conforme a los art. 27 y 28 del Código Penal . En relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad es de aplicación el art. 250.7 del C.P . en relación con el art. 22.6 . solicitando se le imponga una una pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 30 euros, por el delito de estafa del art. 250.6 y 7 del C.P ., así como la pena de prisión de 5 años por el delito de amenazas del art. 169.1 del CP ., a la pena de 3 años por el delito del art. 402 del C.P . En cuanto a la responsabilidad civil se solicita que Narciso debe indemnizar D. Ernesto en la cuantía de 73.900euros que se corresponde con la suma de las cantidades entregadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal . Nos adherimos a la petición realizada por el Ministerio Fiscal.

QUINTO: La Defensa del Acusado mostró su disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, solicitando la absolución de su patrocinado.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 en relación con el art. 250- 2º y 6º del Código penal , del que es responsable en concepto de autor Narciso.

El delito de estafa se requiere como requisitos:

a) El engaño, como maniobra torticera o falaz por medio de la cual el agente ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia, para ganar la voluntad del perjudicado haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero. Supone la falta de verdad suficiente y bastante para producir error como conocimiento viciado de la realidad.

b) El animo de lucro, verdadero elemento subjetivo del injusto, constituye la característica determinante del dolo especifico con que procedió el agente, como deseo, meta, logro o intención para obtener un lucro, un beneficio patrimonial, una ganancia evaluable económicamente precisada de manera cierta, exacta y conocida. Este animo de lucro va embebido en ese dolo intencional que se desenvuelve con conciencia y voluntad de engañar, naturalmente coetánea a la propia mentira.

c) A través de la consiguiente relación causal, el engaño propiciado con la intención acabada de describir, va encaminado a la producción de un perjuicio, propio o de terceras personas como disminución del patrimonio tras la obligada comparación de la situación del sujeto pasivo antes y después del acto de disposición determinado por el error. (SS. TS. 5.11.98 y 27.1.99 ).

Descendiendo al caso que nos ocupa ha quedado probado en el acto del juicio que el acusado haciéndose pasar indistintamente por Juez o Abogado le exigía cantidades de dinero a Ernesto. La forma de obtener dicho dinero era persuadiéndole que mediante la entrega de dichas cantidades obtendría que una mujer conviviese con él de forma que abandonaría su soledad y tendría compañía. No existe la más mínima duda que todo era un engaño, puesto que ni existió nunca esa mujer, y por supuesto obtuvo el beneficio económico, en cuanto que siempre le fue entregado el dinero al acusado. De forma tal que la víctima creyó siempre que el acusado le resolvería el problema, por cuanto este se presentaba como un mero intermediario entre Ernesto y el "Abogado" o "Juez". Cuando la realidad demostró que en esta actuación solo intervino el acusado.

De otro lado entiende la Sala que en el caso presente es de aplicación la circunstancia prevista en el art. 250- 6º no así el supuesto previsto en el art. 250-2º del C. Penal .

En efecto, el apartado 2º del precepto regula un tipo agravado de la estafa que resultará de aplicación cuando "se realice con simulación de pleito o empleo de cualquier otro fraude procesal", redacción típica que ha conducido a distinguir en el mismo una doble modalidad de estafa: a) La colusión entre las partes ("simulación de pleito") en la que las partes se conciertan para simular una contienda judicial ficticia para, engañando al Juez, causar un perjuicio económico a un tercero ajeno a la relación procesal; y b) La estafa procesal propiamente dicha ("empleo de otro fraude procesal") en la que una de las partes en el proceso despliega en el mismo una serie de artificios directamente encaminados a que el Juez por error dicte una resolución injusta que comporte un daño patrimonial para alguna persona con el consiguiente lucro indebido para otro.

En el caso que nos ocupa no es posible su aplicación, pues en todo caso requiere que se dicte una resolución judicial, ha de tener intervención activa el juez, bien dictando una resolución en un pleito que debió de ser inexistente, bien induciéndole al dictado de una resolución mediante el uso de artificios. De lo actuado se desprende claramente que si bien se alegó que la mujer se encontraba en prisión en ningún caso, ha supuesto existencia de un pleito, ni tampoco se ha inducido a error a la autoridad judicial. En definitiva no se ha instrumentalizado la Administración de justicia, sólo se ha argumentado como medio persuasión.

Es requisito indispensable que se circunscriba a una causa judicial. Ello se deriva del tenor literal que alude a simulación " de pleito" y al empleo de otro fraude "procesal". La estafa procesal es susceptible de ser realizada en el contexto de una causa civil mercantil, contencioso administrativa o laboral y también en el marco de una causa penal en la que se sustancie, junto a la responsabilidad penal, la responsabilidad civil "ex delicto". Por tanto no es de aplicación por lo expuesto al caso que nos ocupa.

Si es de aplicación la circunstancia agravada prevista en el num. 6º del art. 250 del C. penal es decir "que revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio, y a la situación económica, en que deje a la víctima o a su familia", pese a que se incluye en el mismo precepto se trata de tres supuestos distintos que pueden concurrir todos ellos o sólo alguna de tales circunstancias. Ahora bien respecto al valor de la defraudación, según ha establecido la jurisprudencia el límite cuantitativo establecido, a partir del cual se estima la cuantía del delito de estafa o de apropiación indebida de especial gravedad, ha quedado fijado en 36.060,73 euros, equivalentes a seis millones de pesetas (Cfr. SSTS núm. 33 de 22 de enero de 1999 núm. 647 de 1 de septiembre de 1999 y núm. 427 de 12 de febrero de 2000 , entre otras). Por lo tanto en el presente caso el importe de lo dispuesto excede del límite de lo que jurisprudencialmente se exige para su apreciación. No concurren por el contrario la circunstancia de la entidad del perjuicio ni la por la situación que deje a la víctima, ya que sin perjuicio de que efectivamente, dado que es importante, no se ha acreditado en que situación ha quedado la víctima ni la entidad de perjuicio que no será siempre la misma. Basta en este caso la cuantía de la defraudación.

Por último, respecto de la agravante del número 7 del art. 250 , la agravación específica de abuso de relaciones personales o de aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizados por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza lo que supone, por tanto, que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. O dicho de otro modo, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa. No se da en este caso puesto que la única relación existente deriva de pertenecer al mismo pueblo, y de hecho el elemento integrante del engaño tiene su base sobre la circunstancias personales de la víctima de un lado su avanzada edad y de otro su voluntad de convivir con una mujer para de este modo evitar la soledad. En ello está el nudo del engaño que sufrió la víctima.

El Ministerio Fiscal en su calificación elevada a definitivas, así como la acusación particular calificó igualmente los hechos como constitutivos de un delito de usurpación de funciones.

A este respecto y como señala la STS de 24-6-, recogiendo la doctrina de la Sala Segunda del citado Alto Tribunal, para la existencia del delito de usurpación de funciones, regulado actualmente en el art. 402 y anteriormente en el derogado Código Penal en el a rt. 320 párrafo 1 , han de concurrir los siguientes requisitos: " objetivo: el ejercicio de actos propio s de una autoridad o funcionario público ya sean los atribuidos por una disposición legal o reglamentaria, o aquellos que están en el contexto de las atribuciones cuyo carácter oficial se atribuye al sujeto activo del delito, y subjetivo: la asunción por el agente de esa función pública ya sea manifestándolo oralmente o dándolo a conocer por actos con capacidad bastante para engañar a una persona o a una colectividad, con conocimiento por el agente de la antijuridicidad de su conducta y voluntad de realizar su ir regular actuación, todo ello en el marco de un característico delito de simple actividad que con ella solo se lesionan intereses sociales colectivos y que por ello no precisa para consumarse de otros resultados lesivos (STS 29-10-92, 20-7-93, 20-7 -94, 13-2-96, 24-10-96 ).

Insistiendo en el elemento subjetivo del injusto de este delito, esto es, la decisión del sujeto activo de atribuirse el carácter de funcionario oficialmente reconocido, presentándose como tal en sus actuaciones de cara al público, tiene señalado la STS 18-5-98 que "para que pueda surtir efecto y presentar visos de realidad esta atribución subjetiva es necesario que se exteriorice mediante "actos propios" de una autoridad o funcionario público de tal manera que el engaño que sufre el que se relaciona con el falso funcionario está sustentado sobre la actividad "funcionaria", que efectivamente realiza el sujeto activo de este delito.

Descendiendo al caso que nos ocupa, el acusado en ningún caso ha ejercido funciones propias ni de juez ni de Abogado simplemente se ha presentado como tal y a través del teléfono, considerando que no ha ejercido funciones propias ni de uno ni de otro. Al efectuar llamadas de teléfono se hacía pasar por Juez o Abogado como instrumento adecuado para obtener el desplazamiento patrimonial de la víctima y dar mayor verosimilitud a sus pretensiones de obtener su dinero, de forma tal que Ernesto llegase creer que obtendría su propósito de que la mujer conviviese con él.

Tampoco es admisible calificar los hechos como constitutivos de un delito de amenazas, puesto que las expresiones que imputan al acusado eran un tanto vagas y sobre todo referidas a que van a la cárcel hasta el apuntador. Bien refiriéndose a que era necesario que entregase el dinero. Lo manifestado veladamente era como un medio de obtener más dinero, pero no como una forma de extorsionar a la víctima.

SEGUNDO: Que de dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Narciso, por haber ejecutado directa y dolosamente los hechos.

Llegamos a tal conclusión a la vista del acerbo probatorio practicado en el acto del juicio consistente en la declaración testifical, declaración del acusado y finalmente la documental incorporada a las actuaciones.

El acusado negó rotundamente que hubiese sido intermediario en toda esta operación limitándose a exponer que el sólo le había acompañado a Ernesto en dos ocasiones. Además negó que hubiese percibido dinero alguno del Ernesto. Que es cierto que le acompaño a dos reuniones, pero que él nunca estuvo presente, ni vio a la mujer. Que tuvo el móvil perdido durante algún tiempo y después apareció. Que no lo denunció.

Tales aseveraciones quedan desvirtuadas por las declaraciones prestadas por la víctima, así como por los Agentes de la Guardia Civil.

La víctima en el acto del juicio expuso que fue el acusado quien le manifestó y le dijo que tenía preparada una mujer para que conviviese con él pero que tenía ciertos problemas que tenía que solventar, tales como abonar determinadas cantidades de dinero de unas escrituras, para poder salir de la cárcel. Que fue en todo momento el acusado quien le acompañaba al banco a extraer el dinero, así como a quien se lo entregaba, que la forma de actuar era, primero recibía la llamada del Juez o del Abogado y a continuación le acompañaba el acusado a sacar dinero.

Cierto es que resulta un poco paradójico que una persona sucumba a las pretensiones del acusado teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos por éste para la obtención del dinero. Sin embargo se disipan las dudas cuando se percibe el testimonio de la víctima, pues estaba totalmente convencido, de un lado de que la mujer iba a convivir con él, y de otro que salvado los obstáculos legales le acompañaría. A ello, hay que añadir, que la víctima es una persona de ochenta y dos años, de un pequeño pueblo de Málaga, y además que se encontraba en la más absoluta soledad, y a través Narciso sus "males" desaparecerían, esto es que tendría la posibilidad de convivir con otra persona y pasar el resto de su vida con ella.

El testimonio de la víctima es convincente, no existen dato alguno que nos lleve a pensar que ha actuado por revancha contra el acusado, es más en el propio acto del juicio, manifestó una vez y otra, que quería a una mujer, y además que si el acusado le devolvía el dinero el lo perdonaba. Lo que evidencia que dicha persona creyó totalmente a Narciso y que siempre pensó que este le conseguiría que una mujer acudiese a convivir con él. Por ello se sintió engañado.

Junto a este testimonio, existen otros datos que verifican que el acusado es autor de este delito y para ello partimos de la denuncia interpuesta, que lo fue una vez que había entregado el dinero a Narciso, y se sintió estafado. Es a partir de este momento cuando el pretende acabar con esta situación y por ello denuncia, pero no obstante el acusado y pese a ser citado para declarar como imputado en agosto de 2.003, siguió en su empeño.

Para ello utilizó un teléfono móvil, en concreto NUM004, a sazón propiedad del acusado, extremo que no pudo negar, pero si alegó que se lo había robado durante seis meses y que a continuación lo encontró. Extremo que queda desvirtuado por dos motivos, en el momento de su detención portaba este teléfono, es más los agentes observaron como el día en que debía entregar dinero, y ante la negativa del Ernesto, le llamó por telefono. Tal conducta fue observada por los Agentes de la Guardia Civil. Tampoco se puede negar que ha hecho uso del mismo durante todo el tiempo que Ernesto recibió las llamadas. Resulta su autoria de las llamadas a través del informe pericial, donde prácticamente denota que las conversaciones telefónicas haciéndose pasar por Juez o Abogado corresponde a Narciso. Así se determina del informe pericial emitido y ratificado en el acto del juicio. Dichos peritos explicaron que la autoría era casi plena pero el sistema de valoración se efectuaba siguiendo determinados criterios a los que se tenían que someter.

Que el acusado se hizo pasar por Juez o Abogado y que por supuesto recibió el dinero resulta evidente a través de la testifical y de la documental. En cuanto al contenido de las conversaciones no se han negado, puesto que negaban la mayor, cuales que no era autor de las llamadas de teléfono, sin embargo como hemos indicado queda plenamente acreditado ambos extremos. El dinero siempre lo recibió el acusado.

Así mismo que fue el autor de las llamadas resulta acreditado por la declaración de los Agentes que depusieron en el acto del juicio, estos manifestaron: Que el teléfono resultó ser el que tenía el acusado cuando le detuvieron. Que en el momento de la detención fue cuando Ernesto entregaba al acusado el sobre. En dicho sobre debía contener dinero. Esta cita se efectuó previa llamada del acusado haciéndose pasar por el Abogado y concertando una cita de Ernesto con el acusado para que le entregase a este el dinero y de esta forma todo se arreglaba. A tal efecto se preparó un dispositivo de vigilancia, y tras introducirse en la entidad bancaria y hacer como si obtuviese dinero, se dirigió al acusado que le estaba esperando en la vía publica y fue el momento en al entregarle el sobre y recogerlo este se procedió a su detención.

En definitiva existe prueba de cargo suficiente para entender que el acusado es merecedor de reproche penal, y se han practicado pruebas que desvirtúan el principio de presunción de inocencia, y no existe duda alguna de su clara participación en los hechos.

TERCERO: Que en la realización del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por lo que hace referencia a la individualización de la pena susceptible de imposición, la conducta protagonizada por el acusado revela una gravedad relativa en función de las circunstancias subjetivas del perjudicado, quien a consecuencia de la conducta protagonizada por el imputado sucumbió a sus pretensiones. Este dato, así como el importe global de la cuantía defraudada, determinan que la Sala a la hora de delimitar el alcance de la pena privativa de libertad opte por el tramo inferior de la establecida por el artículo 250.-6 del C. penal siendo esta de uno a seis años consideramos ajustada la pena de dos años de prisión y una multa de seis meses con cuota diaria de seis euros, cantidad que consideramos ajustada puesto que no nos consta que cargas familiares tiene el acusado ni de que medios económicos cuenta para ello.

CUARTO: El responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente de conformidad con dispuesto en el artículo 116 y siguientes del Código penal . En cuanto a la cantidad que deberá indemnizar el acusado a Ernesto no puede ser otra que la cantidad en su día recibida por este que asciende a 73.900 euros. Así mismo deberá abonar los intereses legales conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la L. E. Civil .

QUINTO: Que los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son, asimismo de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, esta ha tenido una intervención activa y sus pretensiones han sido estimadas en parte.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Narciso del delito de usurpaciones de funciones y amenazas que venia siendo acusado declarando de oficio dos tercios de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Narciso como autor responsable de un delito de estafa agravada atendiendo al perjuicio ocasionado, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de DOS AÑOS DE PRISION , con las accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena y multa de seis meses con cuota de seis euros, con responsabiidad personal y subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago de un tercio de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular.

Y por que vía de responsabilidad civil indemnice a Ernesto en la cantidad de 73.900 euros así como al pago de los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

Sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de todo lo cual, como Secretario doy fe.