Sentencia Penal Nº 257/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 135/2011 de 28 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2011-0001975

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000135/2011-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000168/2010

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ELX

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ELCHE

d. urg 90/10

Apelante Porfirio

Abogado MONICA GUERRERO MUÑOZ

Procurador EVA LOPEZ LOZANO

SENTENCIA Nº 257/2011

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

En la ciudad de Alicante, a Veintiocho de abril de 2011

L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 269, de fecha 6 de octubre de 2010 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ELX en el Juicio Oral - 000168/2010 , habiendo actuado como parte apelante Porfirio , representado por el Procurador Sr./a. LOPEZ LOZANO, EVA y dirigido por el Letrado Sr./a. GUERRERO MUÑOZ, MONICA.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que DEBO CODNENAR Y CONDENO a Porfirio, como autor responsable de un delito de maltrato familiar, del art. 153.1 y 3 del C.P, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 9 meses y 1 día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del Derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y pago de costas procésales.

Asimismo, SE PROHIBE A Porfirio aproximarse , a menos de 300 metros, y comunicarse con Silvia durante 2 años.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Porfirio el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 27/4/11.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se hace constar en la Sentencia que el acusado propinó varias bofetadas a la víctima agarrándola también del pelo dejándole las lesiones que refiere en contusión nasal y el resultado lesivo derivado de días de sanidad. El juez llega a la conclusión condenatoria pese a la negativa a declarar ante la declaración de los agentes policiales que deponen en el plenario con total rotundidad ante lo que vieron cuando fue reclamada su presencia a requerimiento de una vecina, con lo que volvemos a analizar la valoración que debe dársele a esta declaración policial cuando la víctima no declara pero estos comparecen por un hecho concluyente y es que vecinos llaman a la policía al escuchar gritos por un hecho de agresión en un inmueble. Y así, los agentes señalan lo que ven cuando llegan y lo que la víctima les señala con un dato que es demoledor en estos casos de negativa a declarar y es que los agentes le ven la cara enrojecida y que tenía mucho miedo, por lo que se aplica el protocolo y la llevan al médico de urgencias quien de inmediato la reconoce y expide el parte del que deriva luego el informe médico forense que se corresponde con los hechos que se declaran probados en cuanto a la agresión del acusado a la víctima que esta narra a los agentes cuando llegan al lugar de los hechos. De ahí que las alegaciones del recurrente no se admitan para desvirtuar la probanza recogida por el juez, ya que es irrelevante que el riesgo no se aprecie, sino que lo determinante es que el hecho de la agresión queda probado por la propia declaración de los agentes en el contexto antes citado de acudir al lugar de los hechos requerida su presencia por un vecino que llama alertado por los gritos y ruidos de una agresión. Además, frente a la alegación de que estaba influido bajo los efectos del alcohol no consta en la medida exigida esta ingesta para determinar una aplicación de la medida propuesta, ya que la mera alegación no es suficiente, sino que tiene que probarse como el hecho mismo y además en la cantidad suficiente como para considerar afectados la voluntad y la decisión de cometer el hecho.

SEGUNDO.- Se repite este hecho cada vez con más frecuencia en el que los vecinos son los que llaman a la policía cuando escuchan gritos o lo hace la propia víctima. Pero si la víctima hace uso de este derecho la declaración de los agentes es válida , es decir, puede ser valorada. Los policías son testigos de los hechos ocurridos tras la denuncia. Suelen llegar al lugar cuando la víctima o un vecino les ha avisado al oír los gritos. Puede valorarse lo que declaren respecto de lo que vieron o percibieron al momento de llegar, y/o que la llevaron a un centro médico, pero su declaración es válida y no pierde fuerza por el hecho de que el testigo directo se niegue a declarar.

En la S.T.S. 26 de Junio de 2009 se recoge que "los testimonios de referencia aquí no suplen el testimonio directo de la agresión, pero sí prueban, en cuanto testimonios sobre lo percibido por el testigo, que aquélla persona les contó voluntariamente un suceso que ellos escucharon; y ese hecho de su narración o relato unido a la demostración de las lesiones sufridas mediante la pericial médica acreditativa de la veracidad de lo relatado , constituye la prueba de cargo que justifica el hecho probado de la Sentencia de instancia."

El Tribunal Supremo lo que tiene en cuenta en estos casos en la Sentencia de fecha 26 de Junio de 2009 es que, aunque considera que los agentes policiales son testigos de referencia admite su declaración y la valora por considerar que aunque la víctima que les contó lo sucedido no declare, su inmediatez al llegar tras recibir la llamada de que se estaba produciendo una agresión determina que sea un "testigo de referencia cualificado" cuya declaración debe ser admitida.

Estos casos suelen darse con mucha frecuencia, por lo que resulta importante que el Alto Tribunal resuelva esta laguna y que aunque siga admitiendo que los agentes son testigos de referencia asume su declaración como válida.

En el caso enjuiciado el TS señala que:

"En la primera agresión, a la médico que la atendió, y a los agentes de Policía que a petición de la doctora acudieron al centro de salud. No fue esta una declaración policial prestada en atestado, dando respuesta a preguntas de los agentes. Fue una espontánea narración que quiso voluntariamente hacer a los presentes -médico y agentes de Policía- que se limitaron a escuchar el relato que la lesionada estimó oportuno hacerles. No fue pues una declaración sino una narración que hizo por sí misma cuando, donde y ante quién quiso hacerla. Los que la oyeron acudieron al Juicio Oral y testificaron contando lo que allí escucharon. Por ello el posterior ejercicio por la lesionada de su Derecho a no declarar en el Juicio Oral contra su pareja , que acarrea la imposibilidad de introducir en el proceso cualquier anterior declaración suya, conforme a la doctrina recogida en la sentencia de esta Sala de 20 de febrero de 2009, no impide en este caso que los testigos de referencia cuenten como tales lo que la agredida les contó, comentó, narró y relató voluntariamente , por su iniciativa sin prestar una declaración policial o judicial en sentido propio.

...

En la segunda ocasión los agentes, acudieron al domicilio familiar, donde la solicitante del auxilio también narró lo que acababa de ocurrirle , al ser agredida por su compañero, -que allí estaba presente-. Los agentes la escucharon y percibieron la lesión que presentaba , luego informada médicamente. Tampoco esa narración fue una declaración policial, sino la voluntaria exposición de lo que acababa de sucederle y por lo que había recabado la protección de la presencia policial."

Es decir, que el T.S. reconoce que aunque mantiene la tesis de la imposibilidad de añadir testigos que hayan recibido información de la víctima de lo ocurrido porque ella cierra esta puerta al no declarar, admite que los agentes están en una posición tal que los diferencia del testigo de referencia simple que solo recibe una información de la víctima sin mayor aditamento. Los agentes reciben una declaración formal y voluntaria de la víctima al poco de ocurrir los hechos.

Además, el TS añade que cuenta también el caso con los partes médicos que se suman a esta declaración de los agentes, ya que apunta que:

"Hecho referenciado que coincide plenamente con las señales físicas que aquella presentaba y que todos vieron en el centro de salud, y sobre la que se emitió informe pericial acreditativo de su correspondencia con la versión contada por la interesada a sus oyentes."

Por ello, el Alto Tribunal concluye que: "En definitiva: los testimonios de referencia aquí no suplen el testimonio directo de la agresión, pero sí prueban , en cuanto testimonios sobre lo percibido por el testigo, que aquélla persona les contó voluntariamente un suceso que ellos escucharon; y ese hecho de su narración o relato unido a la demostración de las lesiones sufridas mediante la pericial médica acreditativa de la veracidad de lo relatado, constituye la prueba de cargo que justifica el hecho probado de la Sentencia de instancia."

Esta voluntariedad en contarles lo ocurrido y la percepción personal del escenario de los hechos junto a los partes médicos sí que se tienen en cuenta como pruebas de cargo para tener por enervada la presunción de inocencia y ser material de prueba para condenar.

Por ello, la declaración de los agentes es válida para enervar la presunción de inocencia.

TERCERO.- En estas condiciones, este órgano de apelación privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa la magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo el, y no el Tribunal , ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal , y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa , de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta , respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial , gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (F.J..2º), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002 , de 22 de noviembre, reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical , su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún , la Sentencia 1080/2003, de 16 de julio, señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio , de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada.

Por todo ello se desestima el recurso y confirma la Sentencia dictada.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Porfirio contra la Sentencia de fecha 6 de octubre de 2010, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ELX en el Juicio Oral - 000168/2010, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo , acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.