Sentencia Penal Nº 257/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 24/2011 de 11 de Julio de 2011

Encabezamiento

PA: 24/11

DP: 2096/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N.º 6 DE GETAFE

SENTENCIA N.º 257/11

MAGISTRADOS/AS:

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

ANA REVUELTA IGLESIAS

ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

En Madrid, a 11 de julio de 2011.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado n.º 24/11, dimanante de las diligencias previas n.º 2096/10 del Juzgado de Instrucción n.º 6 de Getafe, seguido por delito contra la salud pública contra los acusados, Custodia , de 24 años de edad, hija de Humberto y de Martha, natural de Cartago (Colombia), con domicilio en Getafe, CALLE000 , NUM000 , NUM001 .º- NUM002 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, privada de libertad por esta causa durante los días 1 y 2 de diciembre de 2010, representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Alicia Fernández Villa y asistida de la Letrada D.ª María José Ramiro Morales; Obdulio , de 20 años de edad, hijo de Norbey y de Dolly, natural de Colombia, con domicilio en Getafe, CALLE001 , NUM003 , NUM004 .º- NUM002 .ª, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, privado de libertad por esta causa desde el día 1 de diciembre de 2010, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Susana Clemente Marino y asistido del Letrado D. Juan Antonio Mirón Gómez; y Jose Augusto , de 25 años de edad, hijo de Luis Alberto y de Juani, natural de Michoacán (México), con domicilio en Getafe, CALLE002 , NUM001 , NUM005 .º- NUM006 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, privado de libertad por esta causa desde el día 4 de marzo de 2010, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Aránzazu Fernández Pérez y asistido de la Letrada D.ª Pilar Hermoso Gómez; siendo parte además el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron por un atestado policial, que dio lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 6 de Getafe, posteriormente transformadas en procedimiento abreviado, en el que resultaron imputados Custodia , Obdulio y Jose Augusto . Tras la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, competente para el enjuiciamiento, donde, tras los trámites preceptivos, se señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración los días 22 de junio y 7 de julio de 2011. En dicha vista se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados; declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil con identificaciones profesionales NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 ; periciales de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (informes de los folios 213, 214, 220, 221, 231 y 232 de las actuaciones), médico-forense (informes de los folios 65, 66 y 67), del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía 83716 (informe de los folios 235 y 236), médico-forense (informe de los folios 141 y 142 del rollo), SAJIAD (informe de los folios 136 a 139 del rollo) y del Centro Penitenciario de Valdemoro (informe del folio 190 del rollo); y documental.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , considerando autores a los acusados Obdulio y Jose Augusto , sin concurrir en ninguno de ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que interesó la imposición al primero de las penas de cuatro años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de ciento doce mil trescientos cuarenta y ocho euros, con noventa días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al segundo de las de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de ciento doce mil trescientos cuarenta y ocho euros, con noventa días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a ambos el pago por partes iguales de las costas procesales; interesando asimismo el comiso de la sustancia intervenida; y retirando la acusación que había formulado en las conclusiones provisionales contra Custodia , por el mismo delito antes citado.

TERCERO.- En sus conclusiones definitivas, las defensas de Custodia y Jose Augusto , estimando que sus respectivos defendidos no habían cometido ningún hecho constitutivo de infracción penal, interesaron su libre absolución, calificando subsidiariamente los hechos la del segundo como delito del art. 368, apartados primero y segundo, del Código Penal e interesando en tal caso la apreciación a su defendido de la circunstancia atenuante muy cualificada del art. 21.2 , en relación con el art. 20.2, del Código Penal .

En igual trámite, la defensa de Obdulio , calificó los hechos como delito contra la salud pública, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en grado de tentativa, del art. 368 , en relación con los arts. 16.1 y 62, del Código Penal , considerando autor a su defendido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de colaboración con la Justicia del art. 21, apartados 4, 5 y 7, del Código Penal , interesando la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión.

Hechos

El 27 de octubre de 2010, se recibió en el almacén de depósito temporal de correos del recinto aduanero del aeropuerto de Madrid-Barajas un paquete postal procedente de Argentina, con la referencia de envío NUM012 , de 2 kilogramos de peso bruto declarado, en el que figuraba como remitente Luis y como destinatario Pascual , con dirección en la CALLE001 , NUM003 , NUM004 .º- NUM002 .ª, de Getafe (Madrid). Comprobado por la Unidad de Análisis de Riesgo de la Guardia Civil, mediante rayos X, que el interior del paquete tenía una densidad que permitía sospechar que su contenido fuese sustancia estupefaciente, se procedió a su apertura, descubriéndose en el interior unos folios que en una prueba provisional dieron reaccionaron positivamente como cocaína. En virtud de lo anterior, la Guardia Civil solicitó una autorización judicial de entrega vigilada, que fue acordada por auto de fecha 29 de octubre siguiente, dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 25 de Madrid, permaneciendo el paquete a partir de entonces, hasta que se produjo la entrega vigilada, bajo custodia del Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil.

La entrega vigilada del paquete se llevó a cabo sobre las 11:50 horas del día 1 de diciembre de 2010, presentándose para ello el agente de la Guardia Civil con identificación profesional NUM008 , caracterizado como funcionario de correos, en el domicilio del destinatario. El agente fue atendido por el acusado Obdulio , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana, que residía en dicha vivienda y que, al ser preguntado si el paquete era para él, respondió afirmativamente y firmó el recibo con el nombre de " Pascual ", en el lugar correspondiente al destinatario. En virtud de lo anterior, el agente procedió a detenerle, momento en el cual espontáneamente dijo que en realidad el paquete no era para él, sino que iba dirigido al también acusado Jose Augusto , el cual le había prometido pagarle 500 euros para que lo recogiese en su lugar. Obdulio telefoneó en presencia del agente Jose Augusto y le dijo que ya tenía el paquete en su poder, quedando ambos en que el segundo iría a recogerlo a la vivienda del primero. Aproximadamente 45 minutos después, acusado Jose Augusto , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad mexicana, y la también acusada Custodia , que no consta que tuviese conocimiento del envío ni de su contenido, se presentaron en el domicilio de Obdulio , siendo ambos detenidos por la Guardia Civil.

Tras la detención del primero de los acusados citados, el paquete se trasladó al Juzgado de Instrucción n.º 6 de Getafe, que, por auto de fecha 1 de diciembre de 2010 , ordenó la apertura de dicho paquete en presencia de dicho acusado, cosa que se llevó a cabo ese mismo día. El paquete contenía unos folios que pesaban 1.652 gramos y que, tras el análisis efectuado por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, resultaron estar compuestos por cocaína de una riqueza media (susceptible de variación en ± 5 %) del 8'6 %, lo que supone un total de 134'97 gramos de cocaína pura, que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 6.556'46 euros.

Jose Augusto , que había concertado con terceras personas cuya identidad no consta llevar a cabo el envío del paquete, propuso a Obdulio , a mediados del mes de noviembre de 2010, que, a cambio de la cantidad de dinero antes citada, lo recibiese en su domicilio, a lo que Obdulio accedió.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar en el fondo del asunto, procede examinar las cuestiones previas planteadas al inicio del plenario por la defensa del acusado Jose Augusto .

La primera de ellas es la relativa a la apertura, sin autorización judicial previa, del paquete que luego resultó contener cocaína. Dicha apertura, como consta en las diligencias, se produjo en el recinto aduanero del aeropuerto de Madrid-Barajas por la Unidad de Análisis de Riesgo de la Guardia Civil, tras comprobar mediante un examen radiológico, que su interior tenía una densidad que permitía sospechar que pudiera tratarse de sustancia estupefaciente.

El instructor de las diligencias, el agente de la Guardia Civil NUM007 , hizo constar en el oficio que encabeza las diligencias previas que la apertura estaba fundamentada en el art. 16 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 diciembre, de Represión del Contrabando , en el art. 68 del Reglamento 2913/92, de 12 de octubre, de del Consejo de la CEE , y en el Reglamento aprobado por el XX Congreso de la Unión Postal Internacional, celebrado en Washington el 14 de diciembre de 1989 , y ratificado por España el 1 de junio de 1992.

Según el art. 16 de la Ley Orgánica 12/1995 , en el ejercicio de sus funciones de control y vigilancia, los servicios de aduanas podrán efectuar el reconocimiento y registro de cualquier vehículo o medio de transporte, caravana, paquete o bulto, y los funcionarios adscritos a la aduana de la que depende un recinto aduanero, en el ejercicio de sus funciones, tendrán acceso libre, directo e inmediato a todas las instalaciones del recinto donde pueda tener lugar la vigilancia y control aduanero o fiscal, previa identificación en su caso.

Por su parte, el Reglamento (CEE) núm. 2913/92 del Consejo, de 12 de octubre de 1992 , por el que se aprueba el Código Aduanero Comunitario, establece en su art. 68 que, para la comprobación de las declaraciones admitidas por ellas mismas, las autoridades aduaneras podrán proceder:

a) a un control documental, que se referirá a la declaración y a los documentos adjuntos. Las autoridades aduaneras podrán exigir al declarante la presentación de otros documentos que faciliten la comprobación de la exactitud de los datos incluidos en la declaración;

b) al examen de las mercancías y a la extracción de muestras para su análisis o para un control más minucioso.

Dicho Reglamento, está derogado actualmente por el art. 186 del Reglamento 450/2008, de 23 abril , en el que, no obstante, se establecen disposiciones similares que autorizan al examen de las mercancías que se presentan en las aduanas.

Por otro lado, el art. 20 del Convenio sobre paquetes postales, aprobado el 14 de diciembre de 1989, durante el vigésimo Congreso de la Unión Postal Universal, celebrado en Washington (ratificado por España el 1 de junio de 1992), afirma la prohibición de "incluir en los paquetes los documentos que tengan carácter de correspondencia actual y personal".

El Tribunal Constitucional ya en la Sentencia núm. 281/2006 , distinguió entre envío postal y correspondencia postal, limitando a esta la protección constitucional, de ahí que "quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Así sucede cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que, como acabamos de señalar, no pueden contener correspondencia, pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido".

El Tribunal Supremo, en la sentencia 848/2008 , también distingue entre paquete y correspondencia, limitando a esta última la protección constitucional, citando el acuerdo de 9 de abril de 1995 y precisando que deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo etiqueta verde (art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido (SSTS 5.2.97, 18.6.97, 7.1.99, 24.5.99, 1.12.2000, 14.9.2001 ), porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior. Así se ha expresado reiterada jurisprudencia de la que es exponente la STS 404/2004 , que declara que el transporte de mercancías no es comunicación postal, como puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso se alejan del concepto de paquete postal, apto para transmitir comunicaciones; o la 699/2004, que expresa que cuando en su envoltura se hace constar su contenido, ello implica, por parte del remitente, la aceptación de la posibilidad de que sea abierto para el control de lo que efectivamente el mismo contiene (STS 3-11-09 ).

En el presente caso, como pone de manifiesto la mera observación del paquete por este Tribunal, nos encontramos ante una caja de cartón de unas dimensiones superiores a treinta centímetros de largo, veinte de ancho y cinco de fondo. No hay declaración sobre el contenido, pero el exterior anuncia que admite un peso máximo de 2 kilogramos. Por otra parte, el peso real del envío fue cercano al citado máximo, ya que se registró un contenido neto de 1.652 gramos. Con todos esos elementos, es evidente que no puede conceptuarse el paquete como correspondencia, amparada por el derecho al secreto de las comunicaciones, por lo que la inspección aduanera, sin autorización judicial previa, tenía sustento en las disposiciones citadas en el oficio de los folios 1 y 2 de las diligencias previas, siendo consecuentemente valorable la prueba relacionada con dicho paquete y su contenido.

Por otro lado, la segunda alegación de la misma parte, relativa a la falta de presencia del acusado Jose Augusto en la diligencia judicial de apertura y su posible incidencia en la legalidad de la prueba, también debe decaer, ya que, aparte de que sí estaba presente en dicha diligencia el acusado Obdulio y que, aunque no se hizo constar en su momento, se ha acreditado que Jose Augusto se encontraba indispuesto en esos momentos, no puede olvidarse que el paquete había sido ya abierto por la inspección aduanera y que, además, estamos en un supuesto de entrega vigilada, en el que resulta aplicable el art. 263 bis, apartado 4, de la LECrim ., que establece que la interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener estupefacientes y, en su caso, la posterior sustitución de la droga que hubiese en su interior se llevarán a cabo respetando en todo momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el art. 584 de la presente Ley , artículo este último que exige la citación del interesado, confiriéndole derecho a estar presente en la diligencia de apertura y registro de la correspondencia o a designar una persona que la presencie en su nombre.

Finalmente, en cuanto a los efectos de la tardanza que, en tercer lugar, la misma parte denuncia, de alrededor de un mes, entre la fecha de la detección de la droga y la entrega vigilada, la cuestión no puede examinarse sino desde el punto de vista de la prueba de la correspondencia entre la sustancia intervenida y el ulterior análisis que pone de relieve su naturaleza de sustancia estupefaciente. La razón de la tardanza quedó explicada por el instructor del atestado: la escasez de personal hace que hayan de ir espaciándose en el tiempo las solicitudes de entrega vigilada. Mientras dicha solicitud se produce, los envíos sospechosos interceptados permanecen en las dependencias policiales, a cargo de los agentes que efectúan la intercepción primero y, posteriormente, bajo el cuidado de los encargados de solicitar la entrega vigilada, y de efectuarla si se autoriza. Todas esas circunstancias quedan expresadas en las diligencias y ratificadas por las declaraciones testificales de los agentes. La cadena de custodia resulta plenamente fiable en el presente caso y su seguridad no ofrece dudas a este Tribunal.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal . Se tipifican como delictivas en el mencionado precepto las conductas de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de dichas sustancias o de posesión con los fines antes mencionados.

En el presente caso, según se desprende de la declaración testifical evacuada en el plenario por el agente de la Guardia Civil con identificación profesional NUM011 , que ratifica el atestado obrante en las actuaciones, en el almacén de depósito temporal de correos del recinto aduanero del aeropuerto de Madrid-Barajas, se recibió el día 27 de octubre de 2010 un paquete postal procedente de Argentina, de 2 kilogramos de peso bruto declarado, en el que figuraba como remitente Luis y como destinatario Pascual , con dirección en la CALLE001 , NUM003 , NUM004 .º- NUM002 .ª, de Getafe (Madrid). Tras comprobarse por la Unidad de Análisis de Riesgo de la Guardia Civil, mediante un examen radiológico, que el interior del paquete tenía una densidad sospechosa, se procedió a su apertura, descubriéndose en el interior unos folios que reaccionaron positivamente a un análisis provisional para detectar cocaína.

En virtud de lo anterior, tal y como queda acreditado por la prueba documental, la Guardia Civil solicitó una autorización judicial de entrega controlada, que fue acordada por auto de fecha 29 de octubre siguiente, dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 25 de Madrid.

Según la declaración testifical de los agentes de la Guardia Civil NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 , la entrega fue realizada el día 1 de diciembre de 2010, presentándose para ello el segundo de los agentes citados, caracterizado como funcionario de correos, en el domicilio del destinatario. De acuerdo con lo manifestado por dicho agente, fue el acusado Obdulio , quien le atendió, respondiendo afirmativamente al ser preguntado si el paquete era para él y firmó el recibo con el nombre de " Pascual ", en el lugar correspondiente al destinatario.

La misma prueba testifical pone de relieve que, tras ser detenido por presentarse como destinatario del paquete, Obdulio dijo que, en realidad, el paquete era para el también acusado Jose Augusto , que le había encargado, bajo promesa de pagarle 500 euros, que lo recogiese en su lugar. Asimismo, el mencionado agente de la Guardia Civil manifiesta que Obdulio telefoneó en su presencia a Jose Augusto y le dijo que ya tenía el paquete en su poder, quedando ambos en que el segundo iría a recogerlo a la vivienda del primero, cosa que hizo aproximadamente 45 minutos después, presentándose en el domicilio de Obdulio , acompañado de la también acusada Custodia , y siendo ambos detenidos.

El contenido del paquete, cuya apertura judicial en presencia del primer detenido, fue ordenada por auto de 1 de diciembre de 2010 del Juzgado de Instrucción n.º 6 de Getafe, realizada ese mismo día, eran unos folios, aparentemente de papel, que en realidad, según el análisis efectuado por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, resultaron estar compuestos por cocaína de una riqueza media (susceptible de variación en ± 5 %) del 8'6 %, lo que supone un total de 134'97 gramos de cocaína pura.

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, comprendida en el art. 368 del Código Penal, por estar incluida en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas (cuyo instrumento de ratificación fue publicado oficialmente en España el 22 de abril de 1966 , siendo posteriormente adaptado a la legislación española por la Ley 17/1967, de 8 de abril ), enmendado por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 y por el Protocolo de Nueva York de 8 de agosto de 1975.

Según la tasación obrante a los folios 235 y 236 de las actuaciones, efectuada por la Grupo de Policía Judicial de Getafe, del Cuerpo Nacional de Policía, la sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito al por mayor un valor 56.174 euros. No obstante, si, de acuerdo con dicho informe, el kilogramo de cocaína con una pureza del 70 % tiene en el mercado ilícito un precio de 34.404 €, el kilogramo de cocaína cien por cien pura tendría un valor de 48.577'14 €, como consecuencia de lo cual, los 134'97 gramos de cocaína pura incautada en este supuesto ascenderían a 6.556'46 €.

Por todo lo expuesto, es evidente que nos encontramos ante un acto de tráfico de drogas que colma todas las exigencias típicas del delito contra la salud pública anteriormente mencionado.

No procede apreciar, como pretende la defensa de Jose Augusto , el subtipo atenuado del apartado segundo del art. 368 del Código Penal , introducido por la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , que permite a los tribunales imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el apartado primero del mismo artículo, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, salvo si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .

La STS de 1 de junio de 2011 señala, a este respecto, que tal discrecionalidad ostenta un carácter netamente reglado, como observa la sentencia de esta Sala de 26 de enero de 2011 . De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable (art. 24.1 de la CE ).

Así, esta Sala tiene declarado que se produce menor relevancia del hecho, "ad exemplum" cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no solo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004 ).

En esa línea, la STS de 26 de mayo de 2011 , desestima el subtipo en un caso de tráfico de 39'49 gramos de cocaína con riqueza media del 49 %, 8'79 gramos de marihuana con riqueza del 3'7 %, 2'04 gramos de marihuana con riqueza del 5'1 % y dos plantas de marihuana, con un peso de 400 gramos. Y la STS de 18 de mayo de 2011, en un supuesto de 30 bolsitas de cocaína, con un peso neto de 22'9 gramos y una pureza del 38'4 %.

En el presente caso, la cantidad de sustancia estupefaciente sobre la que recayó la conducta delictiva (134'97 gramos de cocaína pura) rebasa ampliamente la levedad que contempla el subtipo atenuado, debiendo tenerse en cuenta además que la forma en la que venía dicha sustancia camuflada, revela una disposición de medios, con virtualidad para provocar un importante riesgo en el bien jurídico protegido, que va más allá de la escasa entidad señalada en el apartado segundo del art. 368 del texto punitivo, sin que tampoco consten circunstancias personales específicas del acusado que reclamen la aplicación de la penalidad atenuada.

TERCERO.- De dicho delito son responsables en concepto de autores, por su participación directa y material, en virtud de lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal , los acusados, Jose Augusto y Obdulio .

El delito debe estimarse consumado por el acusado Jose Augusto y en grado de tentativa, conforme a los arts. 16.1 y 62 del Código Penal , en el caso del acusado Obdulio .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo pone de relieve la excepcionalidad de las formas imperfectas de ejecución en este delito, como consecuencia de su propia naturaleza. Así la STS de 29 de abril de 2011 , dice que el delito de tráfico de drogas responde a la estructura de los delitos de peligro abstracto y su punibilidad tiene origen en la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas. El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo (STS 1160/2004 de 4.10 ). En tales casos se ha dicho que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación, sino que pertenece a la fase de agotamiento del delito (SSTS 2.11.99, 13.3.2000 ).

Por ello, respecto a la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa, ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que ha venido manteniendo (SSTS 545/2010 de 15.6, 391/2010 de 6.5, 960/2009 de 16.10, 24/2007 de 25.1, 323/2006 de 22.3) un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos.

Según esta sentencia, el tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 del Código Penal como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

Por su parte, la STS 1 de marzo de 2011, con cita de las SSTS 1415/2005, de 28 de octubre y 668/2010, de 29 de junio, señala que aun sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado y que en relación a los envíos internacionales, la apreciación del delito en grado de tentativa requiere la presencia de los siguientes elementos:

1º) Que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero.

2º) Que no sea el destinatario de la mercancía.

3º) Que no se llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas.

En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, por haberse realizado la entrega vigilada, expresa la citada sentencia que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha indicado en otras ocasiones (STS 1697/2001 , de 3 de diciembre), que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 344 del CP de 1973 y en el 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (SSTS de 30.6.82, 21.1.88, 19.4 y 30.9.88, 15 y 21.3.89, 27.10 y 14.11.89, 4.3.92, 16.7.83, 30.5 y 8.8.94, 3.4.97 y 15.12.98 entre otras).

Excepcionalmente, se ha admitido la imperfección en el supuesto de actos de tráfico verificados por el adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa civil de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse (SSTS de 4.2.85, 25.5.86, 27.2.90, 4.6.90, 27.6.91, 11.11.92, 24.5.96 y 21.6.99 ).

Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte, es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida (SSTS 2108/93 de 27.9; 383/94 de 23.2; 947/94 de 5.5; 226/94 de 9.6; 2228/94 de 23.12; 315/96 de 20.4; 357/96 de 23.4; 931/98 de 8.7; y 1000/99 de 21.6 ).

Según la STS1594/99 de 11.11, en envíos de droga, el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto.

En la STS 1567/94 de 12.9 , se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a este la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico y consecuentemente el tipo del art. 344 del CP de 1973 .

Según se afirma en la STS de 12-2-97 , el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración, que facilita la comisión del delito, y en la de 21-6-97 se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido.

Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario.

En el presente caso, ha quedado acreditado testifical y documentalmente, que Obdulio tenía su domicilio en la vivienda a la que iba dirigido el paquete y que además se presentó como destinatario del envío, firmando como tal su recepción al agente que aparentaba ser funcionario de Correos y efectuó la entrega vigilada. Pero, además, el propio acusado ha reconocido en el plenario que accedió a recibir el paquete y que, aunque no sabía a ciencia cierta su contenido, sospechó que se trataba de algo ilícito, pero se prestó a actuar como receptor a cambio de dinero.

Ello basta para apreciar el dolo característico del delito del art. 368 del Código Penal . Aunque nos encontramos ante un delito exclusivamente doloso, siendo precisa, por tanto, la prueba de que la conducta típica se realizó con conocimiento de que recaía sobre alguna de las sustancias objeto de la tipicidad, esto es, las drogas tóxicas, los estupefacientes o las sustancias psicotrópicas, puede estimarse la concurrencia del dolo cuando se carece de ese conocimiento por haber buscado la ignorancia de propósito. Así el Tribunal Supremo (SSTS 10 de enero de 1999, 16 de octubre de 2000, 13 de marzo y 29 de noviembre de 2006 , entre otras) remite en estos supuestos al dolo, al menos eventual, al sostener que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saberse, y sin embargo se beneficia de la situación, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa.

Pero en cuanto al grado de ejecución, trasladando los criterios jurisprudenciales antes desgranados, debemos resaltar que Obdulio ha negado desde el momento haber sido el verdadero destinatario del paquete. Así, en su primera declaración en esta causa, efectuada ante el Juzgado de Instrucción al día siguiente de su detención, señaló que el acusado Jose Augusto le había preguntado que si le hacía un favor y le recogía una documentación, diciéndole que ya había dado su dirección y prometiéndole a cambio la suma de 500 euros. En el juicio oral, añade que esa conversación tuvo lugar a mediados del mes de noviembre de 2010, unos 15 días antes de la detención. Si esto fue así, Obdulio había tenido conocimiento del envío cuando este ya había sido interceptado por la Guardia Civil, cosa que ocurrió a finales del mes de octubre. Es cierto que esta matización puede obedecer a una estrategia defensiva orientada a minorar las consecuencias penológicas, pero también lo es que en la declaración de la fase de instrucción ya se apuntaba un detalle compatible con lo posteriormente especificado: según Obdulio , Jose Augusto le dijo, antes de contar con su aquiescencia, que ya había dado su dirección al remitente.

Habida cuenta de lo anterior y de que, como se desprende de la testifical de los agentes de la Guardia Civil, Obdulio llamó en su presencia a Jose Augusto y le dijo que fuese a recoger el paquete, respondiendo este de manera afirmativa y presentándose poco después a hacerse cargo del envío, este Tribunal estima suficientemente probado que Obdulio no era el destinatario inicial y que no tuvo conocimiento de la operación de tráfico hasta un momento posterior a la detección del envío por la Guardia Civil, por lo que, respecto a él, conforme a la doctrina jurisprudencial expresada, la infracción no se consumó y quedó en grado de tentativa.

En lo que concierne a Jose Augusto , su autoría se apoya en la testifical del agente de la Guardia Civil que efectuó la entrega vigilada a Obdulio , en cuya presencia este telefoneó al primero, avisándole de la recepción del paquete y citándole para que fuese a retirarlo, cosa que, según el testigo, efectuó Jose Augusto unos 45 minutos después de la llamada del otro acusado. Es decir, no nos encontramos exclusivamente con la declaración incriminatoria de un coacusado, como señala la defensa de Jose Augusto , sino ante un hecho decisivo que corrobora la incriminación y es externo a esta: la respuesta de Jose Augusto a la llamada de Obdulio y su inmediata presencia en el lugar de la cita, todo lo cual queda acreditado por la prueba testifical.

Sin embargo, en cuanto a Jose Augusto , el grado es claramente de consumación, puesto que su propuesta a Obdulio implica que hubo de intervenir con actos relevantes para la materialización de la acción típica, en una fase previa al envío de la sustancia ilícita, poniendo en conocimiento del remitente la dirección a la que debía dirigir el paquete y asegurándose de que sería aceptado en dicho destino.

En lo que respecta a la acusada Custodia , teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en este procedimiento, retiró la pretensión de condena inicialmente dirigida contra aquella por delito contra la salud pública, procede, de conformidad con el principio acusatorio que rige en el proceso penal, absolverla libremente de dicho delito, con todos los pronunciamientos inherentes.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta de Jose Augusto , debiendo desestimarse la atenuante muy cualificada del art. 21.2 , en relación con el art. 20.2, del Código Penal , interesada por su defensa, así como cualquier otra circunstancia derivada de la influencia de la alegada situación de drogodependencia.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, resumida en la STS de 1 de febrero de 2011, con cita de las SSTS 1029/2010 de 1.12 y 16/2009 de 27.1, sobre las consecuencias penológicas de la drogadicción, pone de manifiesto que estas pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción solo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito este que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala, continúa diciendo la STS de 1 de febrero de 2011 , ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación solo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS de 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella (SSTS 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, STS 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3 , y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS 2.2.200, que cita STS 6.10.98, en igual línea SSTS 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En el presente caso, las pruebas en las que la defensa de Jose Augusto pretende sustentar su pretensión son:

a)La pericial médico-forense, basada en el examen realizado al acusado, cuyo resultado obra en el folio 66 de las actuaciones, ratificado en el juicio oral por la facultativa que lo realizó, según la cual dicho acusado no presentaba lesiones, ni alteraciones psicopatológicas, ni signos o síntomas que hiciesen precisa su valoración por un servicio médico de urgencias.

b)La pericial médico-forense, relativa al informe de los folios 141 y 142 del rollo, que se ratifica en el plenario y en el que se concluye que el acusado no presenta alteraciones en las funciones cognitivas y volitivas, ni trastornos mentales y tiene una historia compatible con abuso de cocaína y derivados del cannabis.

c)La pericial de la psicóloga y la trabajadora social de SAJIAD (informe de los folios 136 a 139 del rollo), que concluyen que el acusado no presenta un trastorno por adicción a sustancias psicoactivas, si bien pudiera considerarse su historia toxicológica como un trastorno por abuso.

d)Y el informe remitido por el Centro Penitenciario de Valdemoro (folio 190 del rollo), en el que se acredita que, a finales de enero del presente año, estando en situación de prisión preventiva por esta causa, el acusado solicitó información sobre un programa de tratamiento de drogodependencias, acordándose su inclusión en la correspondiente lista de espera.

Teniendo en cuenta todos estos elementos, podemos concluir que, a lo sumo, nos encontramos ante un consumidor de cocaína y derivados del cannabis. En cuanto a la primera de dichas sustancias, se trata de un consumidor ocasional, según se hace constar en el informe médico-forense de los folios 141 y 142, y también a tenor de lo manifestado por el propio interesado a la psicóloga y la trabajadora social de SAJIAD, que, refiriéndose a los cuatro últimos años, hablan en el folio 137, de consumo cotidiano de marihuana e intermitente de cocaína.

No se da, por lo tanto, la grave adicción que requiere la apreciación de la circunstancia atenuante del art. 21.2 del Código Penal . Mucho menos, los elementos para la versión muy cualificada pretendida por la defensa. Por otra parte, tampoco hay elemento alguno que permita proyectar esa inclinación al consumo -que sí se acredita pero sin la entidad mínima exigible- sobre las facultades de entendimiento y voluntad del acusado en el momento de la comisión de los hechos o sobre la motivación para llevarlos a cabo. En este sentido, ni se aprecia alteración alguna u otro dato relevante en el informe médico-forense que acaba de citarse, ni tampoco se detectaron en el realizado tras el examen producido poco después de la detención.

En definitiva, el mero consumo ocasional, aunque prolongado en el tiempo, de la sustancia más perjudicial, la cocaína, y más frecuente de la sustancia menos dañina, la marihuana, no resulta bastante para estimar la atenuación, ni siquiera en su versión analógica.

Concurre en Obdulio la circunstancia atenuante analógica a la de confesión del hecho del art. 21.7 , en relación con el art. 21.4, del Código Penal , al haberse acreditado que dicho acusado, tras ser detenido por recibir el paquete con la droga en su domicilio, reveló voluntaria y espontáneamente a los agentes de la Guardia Civil el nombre de la persona que le había encargado recogerlo, a cambio de precio, el acusado Jose Augusto , y contactó con este por teléfono, facilitando su ulterior detención.

Así, la STS de 22 de febrero de 2006 , dice que se pueden apreciar como atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Esa misma sentencia, con cita de las SSTS de 30 de noviembre de 1996, 20 de octubre de 1997, 17 de septiembre de 1999 y 10 de marzo de 2004, admite como analógica a la atenuante de confesión del hecho la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado, señalando que la analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria y que, en las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 del Código Penal .

En consonancia con ello, la STS de 22 de febrero de 2006 , estima la atenuante analógica en el caso de un imputado por delito de tráfico de drogas que, tras su detención, dio datos sobre los dirigentes de la organización, uno de los cuales fue posteriormente detenido.

Esta última es la línea que prevalece en la jurisprudencia más reciente. Así, la STS de 25 de mayo de 2011 señala que la atenuante de confesión del artículo 21.4 exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo , entre otras.

Según esta sentencia, se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito". En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

Este viene a ser el caso del acusado, ya que, viniendo implícitamente a reconocer los hechos desde el momento de su detención, en que ya admitió que sospechaba del contenido ilícito del paquete, pese a lo cual accedió a recibirlo por necesitar el dinero que se le ofrecía, al facilitar el nombre del otro acusado y contactar con él llevó a cabo una actuación relevante colaborando decisivamente en la restauración del orden jurídico perturbado por su actuación delictiva.

QUINTO.- En cuanto a la penalidad a imponer al autor del delito consumado, ha de tenerse en cuenta que, como ya se ha razonado precedentemente, el objeto del delito fueron 134'97 gramos de cocaína pura, con un valor de 6.556'46 € en el mercado ilícito. Por otro lado, ha de atenderse a la carencia de antecedentes penales del acusado y a la no concurrencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En consideración a todo ello, conforme a los criterios mantenidos por esta Sección en otras resoluciones, para cantidades de cocaína pura comprendidas entre 126 y 250 gramos, cuando no concurre ninguna circunstancia modificativa, procede imponer la pena de tres años y seis meses de prisión. Por las mismas razones, también se estima adecuada la imposición de la multa del tanto del valor de la droga en la venta al por mayor, 6.556'46 euros.

Respecto al delito intentado, habida cuenta del avanzado grado de ejecución, cuando esta fue interrumpida por causas ajenas a la voluntad del acusado y al notable peligro inherente al intento, procede, de conformidad con el art. 62 del texto punitivo, rebajar en un solo grado la pena correspondiente al delito consumado. Dentro del margen de dicho grado, dado que el autor del delito también carece de antecedentes penales y concurre en él la circunstancia atenuante analógica antes señalada, de acuerdo con los mismos criterios derivados de la cuantía de la sustancia objeto de la infracción, se estima adecuada la imposición de unas penas de un año y siete meses de prisión y la misma multa antes citada.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, conforme a lo establecido en los artículos 127 y 374 del Código penal .

SEXTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Custodia del delito contra la salud pública del que venia siendo acusada, declarando de oficio la tercera parte de las costas procesales y dejando sin efecto las medidas de aseguramiento que, respecto de ella, se hubieren acordado durante la tramitación de la causa, en el Rollo de esta Sala y en las piezas separadas.

Condenamos a Obdulio , como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, en grado de tentativa, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica a la de confesión del hecho, a las penas de un año y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de seis mil quinientos cincuenta y seis euros con cuarenta y seis céntimos, así como al abono de una tercera parte de las costas procesales.

Condenamos a Jose Augusto , como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de seis mil quinientos cincuenta y seis euros con cuarenta y seis céntimos, así como al abono de una tercera parte de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida y se acuerda que, una vez firme esta sentencia, se proceda a su inmediata destrucción.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.