Sentencia Penal Nº 257/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 2510/2011 de 16 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20080159026

RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 2510/2011

ASUNTO: 100383/2011

Proc. Origen: 645/2009

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE SEVILLA

Negociado:L

Apelante:. Cirilo

Abogado:.CESAREA HERNANDEZ JIMENEZ

Procurador:.JOSE IGNACIO DIAZ VALOR

S E N T E N C I A Nº 257/2011

ILMOS SRES.

MAGISTRADOS:

MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA (PONENTE)

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO

JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 2510/2011

P.ABREVIADO NÚM. 645/2009

En la ciudad de SEVILLA a dieciséis de mayo de dos mil once.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Cirilo . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 17 de noviembre de 2010 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: " Que debo condenar y condeno a Cirilo , como autor de un delito intentado de robo con fuerza, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con expreso abono de las costas procesales.

Igualmente se acuerda el comiso de los efectos intervenidos al acusado...."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Cirilo y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada DOÑA MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, la representación procesal de Cirilo , interpone recurso de apelación en el que, alegando error en la apreciación de las pruebas y vulneración de la presunción de inocencia, solicita la libre absolución de su defendido.

La alegación, sin embargo, no puede prosperar.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda desvirtuarse el principio de presunción de inocencia es precisa una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo y de la que resulte la culpabilidad del denunciado.

Como es sabido en materia de valoración de la prueba, la apreciación llevada a cabo por el Juzgador de las pruebas practicadas en el Juicio Oral, haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, goza de singular autoridad, hasta el extremo de que según reiterada Jurisprudencia únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

El Tribunal Constitucional ha ratificado este criterio, al reconocer que, en la resolución del recurso de apelación, las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria, íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia ( sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , 170/2002 , 199/2002 y 212/2002). En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 diciembre 2002 , señala que "tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación".

Tal doctrina, no obstante, no cercena las facultades revisoras que la apelación confiere a la segunda instancia, en la medida en que el principio de inmediación tan sólo impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

El Juzgador a quo para formar su convicción, en virtud de la cual ha dictado un pronunciamiento de condena, ha tenido en cuenta la documental, declaración sumarial del acusado, testigos y, tratándose de pruebas personales resulta oportunamente aplicable una reiterada doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual destaca como elemento esencial para su valoración el de la inmediación "La relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios" o en los términos utilizados en la stc 872/2003,de 13 de junio "la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial".

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad.

En el presente caso, ponderando de nuevo la prueba practicada, mediante la revisión y estudio de lo actuado, se estima que el Juez valoró correctamente la prueba, que plasmó en el relato de Hechos Probados. Expone además el juzgador, el criterio que le merecieron las personas que han declarado en el Juicio Oral, sin incurrir en incongruencia ni en arbitrariedad.

Todo lo cual resulta plenamente aplicable al caso y en relación a la debatida participación en el robo con fuerza por el que el acusado ha sido condenado en la instancia, la misma debe reputarse acreditada en base a la prueba actuada en términos de corrección procesal.

En especial cabe destacar las declaraciones de los agentes de policía que lo sorprendieron en el interior del vehículo cuando introducía en una bolsa que resultó ser del propietario del mismo, el radio CD sustraído que había sido previamente extraído del salpicadero del automóvil, resultando que junto a él se encontraba otro sujeto con un destornillador que empleaba para forzar el mismo. Todo lo cual evidencia que, con independencia de que realizó actos directos de ejecución, ambos actuaban de consuno.

Por otra parte, y al igual que ocurre en muchas otras ocasiones, en el "suplico" del recurso solo se pretende la absolución del acusado, sin que ninguna alusión se formule respecto a la atenuante cuya aplicación invoca en el cuerpo del escrito.

No obstante, la prevalencia del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 de la Constitución, y la obligación de todos los órganos jurisdiccionales de promover una contradicción efectiva y evitar toda situación de indefensión, lleva a entender que se está ejercitando esta pretensión, de la que procede la desestimación.

Para ello debe tomarse en consideración que la aplicación de la eximente incompleta, que la defensa solicita alternativamente, no consta en su escrito de conclusiones provisionales o de las elevadas a definitivas en el acto del juicio, tal y como se desprende del acta y de la audición de la grabación de la vista, aunque erróneamente así se halla hecho constar en los antecedentes de la sentencia, que son sobre las que ha de pronunciarse la sentencia.

Así, por todas, nos dice la STS Sala 2ª de 27 mayo 2008 :

"Ante ello, no puede olvidarse que la Sala de instancia ha de pronunciarse sobre las cuestiones oportunamente planteadas por las partes, conforme a las normas procesales que, como de derecho necesario que son, no pueden ser dispuestas por las partes; habiendo de decidir sobre el objeto del debate en los términos en que haya quedado formal y válidamente delimitado.

Y, al respecto, el art. 650.4ª de la LECr . precisa que el escrito de calificación determinará los hechos que resulten del sumario y que constituyan circunstancias atenuantes o agravantes o eximentes de la responsabilidad criminal. Y el art. 732 LECr . prevé que practicadas las diligencias de prueba, las partes puedan modificar las conclusiones de los escritos de calificación. Finalmente, el art. 737 del mismo texto rituario concluye que los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado".

En esta tesitura, el planteamiento ex novo de la materia no puede ser admitida por esta Sala, pues se ha hurtado la posibilidad del debate de las demás partes contendientes, pudiendose así causar una indefensión trascendente que debe ser evitada, y del previo pronunciamiento del Juzgador, olvidando el carácter revisor del recurso planteado y el derecho a la doble instancia.En palabras de la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 17-12-2001 , "se trata de una cuestión nueva, no suscitada en la instancia y que se plantea ante esta Sala "per saltum", hurtándose al debate contradictorio de las partes procesales y sustrayéndose al examen y pronunciamiento del Tribunal de instancia, todo lo cual revela, además, una falta de lealtad y buena fe procesales que conduce también a la desestimación del motivo".

O como nos dice la STS Sala 2ª de 15 octubre 2002 , de la que extremos el siguiente fragmento:

"...la queja que ahora se formula en casación es, como indica el Ministerio Fiscal, una cuestión nueva que no se planteó en la instancia en ningún momento, ni durante la instrucción, ni en la calificación provisional, ni en las conclusiones definitivas, ni como cuestión previa.

Es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación per saltum, que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlos y rebatirlos y al órgano judicial de analizarlos y resolverlos en la instancia. ( SS 23 de febrero y 21 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 , 2 de febrero de 1999 y 24 y 26 de enero y 30 de junio de 2000 y 16 de enero de 2001 ). Esa causa de inadmisión sería ahora de desestimación, lo que no produciría indefensión al recurrente si así se acordara. ( STC 79/86 )."

Por ello, si la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe limitarse a revisar la actividad del Juzgador a quo en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, se debe concluir que de lo actuado, no habiéndose practicado ninguna otra actividad probatoria, no puede considerarse injustificada la efectuada, sustituyéndose el relato de los hechos declarados probados por la versión de los mismos ofrecida por la recurrente.

Es por todo ello, que con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO .- Pese a lo infundado de las pretensiones formuladas, declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Cirilo contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE SEVILLA y de fecha 17 de noviembre de 2010 y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con declaración de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la rpesente resolución a las partes, haciéndolse saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado des su procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.