Sentencia Penal Nº 257/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 2468/2011 de 27 de Mayo de 2011

Encabezamiento

sent appa 1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA N.º 257/2011

Rollo N.º 2468/2011

Procedimiento Abreviado Juicio: 215/2010

Juzgado de lo Penal n.º 1

Magistrados: Javier González Fernández, presidente

Juan Romeo Laguna

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Sevilla a 27 de mayo de 2011

Antecedentes

Primero.- El Sr. Magistrado de lo Penal n.º 1 dictó sentencia el día 27/12/2010 con los siguientes particulares:

Hechos Probados :" El día 27 de enero de 2009, sobre las 23:30 horas, don Alvaro no practicó un agujero en la valla que rodeaba una obra, en la calle Victoria Kent, de Sevilla, ni accedió a su interior ni se apoderó de varias gavillas de hierro de la obra."

Fallo : " Se absuelve a don Alvaro del delito de robo con fuerza en grado de tentativa del art. 238.1º CP por el que se formulaba acusación; declarándose las costas de oficio."

Segundo.- contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el Ministerio Fiscal interesando la revocación de la misma y la condena del acusado en los términos en su día interesado

Tercero.- Admitido a trámite, fue impugnado por la defensa del acusado.

Cuarto.- Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, y tras deliberar se acordó resolver como a continuación se va a exponer.

Hechos

Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero .- Interesa el Ministerio Fiscal la revocación de la sentencia absolutoria recaída en la instancia alegando como motivo de recurso la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

Tal y como se plantea desde el punto de vista estrictamente jurídico la cuestión es la siguiente: el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal n.º 1 dictó sentencia absolutoria al estimar que las pruebas practicadas en el acto del plenario no acreditaban que el día 27/01/2009 el acusado D. Alvaro practicara un agujero en la valla circundante de la obra sita en la c/ Victoria Kent de esta ciudad y que sacara al exterior con ánimo de hacerlo propio determinado material metálico.

Nada que reprochar a tal conclusión. El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales elevado luego a definitivas, había errado en la fecha de la presunta comisión del ilícito que dio origen a la presente causa, y en lugar de datarlos la noche del 16/07/2009, los fijó la noche del 27/01/2009.

La conclusión a la que llega el Sr. Magistrado es que ese error en la fecha de determinación del relato de hechos probados, que estima no puede subsanar so pena de vulnerar el principio acusatorio, lo vincula hasta el extremo de dictar un pronunciamiento absolutorio puesto que, evidentemente, los hechos que se describieron por los funcionarios de policía en el juicio no se correspondían al día que se dice por la acusación.

En su recurso de apelación, el representante del Ministerio Público sostiene con citas de diversas sentencias del Tribunal Supremo que el error en la fecha podía haber sido corregido sin suponer ello vulneración del principio acusatorio al tratarse de un error material que no hubiera causado ningún tipo de indefensión.

La defensa por su parte se ha opuesto al recurso, y lo ha hecho a la par que suscribiendo de alguna forma los argumentos de la sentencia, con el fundamento de que el Ministerio Fiscal lo que tendría que haber instado, visto el tenor de la resolución, no era la condena en segunda instancia, sino la declaración de nulidad de la misma. En parte, sí que lleva razón el letrado en su impugnación porque la solución en el supuesto de autos pasa por la declaración de nulidad de la resolución dictada.

Segundo.- El examen de las actuaciones pone de manifiesto que siendo el acusado detenido in situ en la calle Victoria Kent donde había una obra a las 22'30 horas del día 16/07/2009 y puesto a disposición judicial, se le preguntó por el concreto hecho que había motivado el inicio de las actuaciones y dio la versión que tuvo por conveniente (folio 19), sin que se le pudiera causar error alguno respecto del intento de robo que se le imputaba.

En el auto de prosecución de actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, la Sra. Magistrada acotó correctamente la fecha de los hechos por los que ordenaba la prosecución de la causa (folios 56, 57).

Al acto del plenario, el Sr. Alvaro no compareció pese a estar citado. No se le pudo llevar a confusión por tanto sobre los hechos por los que se le estaba sometiendo a juicio, como evidentemente tampoco los funcionarios de policía que declararon a tenor de lo que se desprende de las grabaciones dudaban de los hechos sobre los que se le preguntaban.

En apoyo de sus argumentos, acerca de la irrelevancia del error advertido cuya subsanación no hubiera causado indefensión citó el recurrente las SSTS n.º 691/1998 de 18 de febrero ó la 215/2010 de 8 de marzo que así lo mencionan. Se podría añadir también en dicha línea lo recogido en la STS 330/1997 17/03 que apostilla la falta de relevancia del cambio de fecha en los hechos probados si con ello no se lleva en modo alguno a error posible.

Tercero.- Una vez decidida la irrelevancia del error en este concreto supuesto para que hubiera podido ser subsanado sin merma del principio acusatorio, y advirtiendo del tenor del texto de la sentencia que el Sr. Magistrado se limita a mencionar que en la vista oral se escucharon los testimonios de los funcionarios de policía intervinientes en el atestado sin que valorase ni hiciese expresa alusión al contenido de sus manifestaciones, a la credibilidad que le merecieron las mismas, a la suficiencia o insuficiencia de las pruebas de cargo respecto de los hechos que dieron origen al procedimiento. En definitiva, a que no valoró pruebas para considerar si entendía o no entendía respecto de los sucesos del día 16/07/2010 si se había cometido algún hecho de relevancia penal que atribuir al acusado, es evidente que en esta instancia no podemos suplir tal omisión per saltum y que lo procedente en tal caso es la declaración de nulidad de la sentencia.

Esta solución de acordar que se dicte nueva sentencia en la que se valoren las pruebas no es remedio procesal extraño al proceso penal cuando con conservación del acto del juicio el Tribunal ad quem desestima verbigracia alguna cuestión que el órgano enjuiciador admitió (ejemplo puede ser la nulidad de una prueba que en instancia ulterior se considera válida y se ordena se tenga en consideración con el resto, o la admisión de una cuestión previa como la prescripción en la instancia que luego se rechaza exista y que obliga a entrar en el fondo del asunto).

Ejemplo de lo dicho puede ser la STS 178/2011 de 23 de febrero o podría serlo también la STS 103/2010 de 12/02 , en ambos casos supuestos de recurso de casación estimados para dictado de nuevas sentencias, en el primero para valorar pruebas que no se habían tenido en consideración por cuestionar la cadena de custodia que se termina considerando válida, el segundo porque la sentencia no daba concreta respuesta a determinados extremos fácticos que le habían sido sometidos a consideración al Tribunal.

El Sr. Magistrado deberá por consiguiente dictar nueva sentencia en la que habrá de pronunciarse sobre la posible existencia de hechos de naturaleza penal en el proceder del enjuiciado por la presunta sustracción de material de la obra sita en la calle Victoria Kent de esta Capital la noche del 16/07/2010.

Cuarto.- Las costas del recurso se declaran de oficio, vistas las circunstancias concurrentes y lo establecido en los artículos 239 y siguientes LECR .

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación objeto de este rollo.

Declaramos la nulidad de la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal n.º 1 de esta Capital el pasado día 27/12/2010 para que dicte nueva resolución en los términos que se refieren en el fundamentos de derecho tercero de esta resolución.

Declaramos de oficio las costas producidas en este Tribunal.

Esta resolución es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes y a los perjudicados. Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.