Sentencia Penal Nº 257/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 10/2012 de 13 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00257/2012

Rollo: 0000010 /2012

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de VERIN

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000614 /2009

SENTENCIA Nº 257/2012

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

D. MANUEL CID MANZANO

Dª AMPARO LOMO DEL OLMO

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En OURENSE a trece de Junio de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial, la causa de Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 0000614/2009 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Verín y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado - Rollo de Sala nº 10/2012 - por los delitos de tráfico de drogas grave daño a la salud, contra la seguridad vial, tenencia ilícita de armas y falsedad documental, contra Sergio , NIE NUM000 , nacido en la República Dominicana el NUM001 /1973, hijo de Confesor y de Thelma, residente en Madrid, en libertad provisional por esta causa; Jose Pablo , NIE NUM002 , nacido en Caracas (Venezuela) el NUM003 /1978, hijo de María del Carmen y vecino de Verín, en prisión provisional por esta causa desde el 19/01/2010 y prorrogada en fecha 14/12/2011; Juan Antonio , NIE NUM004 , nacido en Santo Domingo (República Dominicana) el NUM005 /1981, hijo de Papito y de Margarita, residente en Madrid y en prisión provisional por esta causa desde el 19/01/2010, prorrogada en fecha 14/12/2011; Anibal , NIE NUM006 , nacido en Ecuador el NUM007 /1977, hijo de María y residente en Verín, en libertad provisional por esta causa, y contra Carmelo , NIE NUM008 , nacido en Ecuador el NUM009 /1984, hijo de Segundo y de María, residente en Verín y en libertad provisional por esta causa. Dichos acusados están representados por los/las Procuradores/as Dª MONICA MOURELO PEREZ, Dª ANA MARIA LOPEZ CALVETE, Dª MARIA DEL CARMEN ENRIQUEZ MARTINEZ, D. JOSE MARIA FERNANDEZ VERGARA y D. ANTONIO ALVAREZ BLANCO y defendidos por los/las Letrados/as Dña. ELENA DOMINGUEZ TABERNA, D. MIGUEL ANGEL RODRIGUEZ ALONSO, Dª ANGELA FREIRIA GALLEGO, Dª ELENA DOMINGUEZ TABERNA y Dª ELENA DOMINGUEZ TABERNA, respectivamente. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª AMPARO LOMO DEL OLMO.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron en virtud Atestado nº NUM012 de la Unidad Orgánica de Policía Judicial - EDOA - de la Guardia Civil de Ourense, por presuntos delitos de tráfico de drogas grave daño a la salud, contra la seguridad vial, tenencia ilícita de armas y falsedad documental, que dio origen a la causa de Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 614/2009 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Verín. Practicadas las oportunas diligencias instructorias, se decretó la apertura de juicio oral contra los aquí acusados y se remitieron las actuaciones a este Tribunal para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibida la causa en esta Audiencia Provincial en fecha 13/03/2012, se formó en su virtud y en esta Sección Segunda el Rollo de Sala nº 10/2012 , se declaró la pertinencia de las pruebas propuestas y se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en sendas sesiones los días 29 y 30 de Mayo último. A cuyo acto comparecieron el Ministerio Fiscal, única parte acusadora personada, los acusados asistidos de sus respectivos letrados defensores y quienes además se relacionan en el acta levantada al efecto.

TERCERO. - El Ministerio Fiscal, única parte acusadora personada, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 377 del Código Penal y un delito contra la seguridad vial, previsto y penado en los artículos 384.2, en relación con el 384.1, ambos del Código Penal ; B) un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 377 del Código Penal , un delito de tenencia de armas del artículo 563 del Código Penal y de un delito de falsedad en documentos públicos oficiales y mercantiles del artículo 392.1, en relación con el artículo 390.2, ambos del Código Penal ; con la concurrencia en el acusado Sergio de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y en el acusado Juan Antonio igual circunstancia en relación al delito del artículo 384 del Código Penal . Solicitando se impusieran a los acusados las penas siguientes; A) a Juan Antonio y Jose Pablo , 5 años de prisión, multa de 50.000 euros, con 4 meses de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago conforme al art. 53 CP , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas, por el delito del artículo 368; a Sergio , 6 años de prisión, multa de 50.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas, por el delito del artículo 368; a Juan Antonio , 6 meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas, por el delito del artículo 384; B) a Anibal e Carmelo , a cada uno de ellos, 4 años y 2 meses de prisión, multa de 2.000 euros, con 4 meses de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago conforme al art. 53 CP , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas, por el delito del artículo 368; y, a Anibal , 2 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad subsidiaria de 1 día de privación por cada cuota insatisfecha y costas, por el delito del artículo 392, así como 2 años y 6 meses de prisión, con igual accesoria, y costas por el delito del artículo 563.

CUARTO.- Por las respectivas defensas de los acusados se solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

Hechos

ÚNICO: Se declaran probados los siguientes hechos: Teniendo conocimiento la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Comandancia de Orense de que se estaban suministrando sustancias estupefacientes desde Madrid para su posterior distribución en la zona de Verín (Orense), se inició en el mes de septiembre de 2009 un operativo, solicitándose al Juzgado de Instrucción de Verín la intervención de varios teléfonos, acordándose la misma mediante auto de fecha 10 de septiembre de 2009, prorrogada en varias ocasiones y ampliada a través de las oportunas resoluciones judiciales. A raíz de la información obtenida resultó que el acusado, Sergio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado mediante sentencia de la Audiencia Provincial de Orense en fecha 30 de diciembre de 2009 como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 4 años y seis meses de prisión, se encargaba de obtener sustancias estupefacientes en Madrid, las que hacía llegar al acusado Jose Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, usando éste como correo al también acusado Juan Antonio , mayor de edad, en situación irregular España, y condenado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcobendas como autor responsable de un delito contra la seguridad vial en fecha 13 de abril de 2009 .

El día 7 de enero de 2010, sobre las 02,00 horas, agentes de la Guardia Civil interceptaron en la localidad de Verín el vehículo BMW matrícula ....-DKL , que venía conduciendo el acusado Juan Antonio , quien carece del correspondiente permiso que le habilite para ello. Al efectuar un registro en el mismo se halló en su interior, escondido bajo el asiento trasero, una sustancia dividida en 4 paquetes, que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con una pureza del 22,35%, en cantidad de 678,720 gramos. Dicha sustancia la portaba para entregársela al acusado Jose Pablo , actuando como correo del también acusado Sergio , estando la misma destinada al tráfico, pudiendo alcanzar en el mercado ilícito un precio de 18.841,65 euros.

Autorizado judicialmente tras estos hechos un registro en el domicilio de Sergio , se halló en el mismo, ente otros efectos, dinero en metálico, en cuantía de 1.760 euros y varios teléfonos móviles producto de su ilícita actividad. En el registro igualmente autorizado de Jose Pablo fueron halladas dos balanzas de precisión, y en el practicado en el domicilio de Juan Antonio una báscula de precisión y una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser cafeína anhidra pura, en cantidad de 746 gramos, sustancia usada para cortar y elaborar sustancias estupefacientes.

Los acusados Anibal E Carmelo , ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, vendían en la localidad de Verín en pequeñas cantidades las sustancias que los anteriormente mencionados traían desde Madrid. Las ventas se efectuaban mediante contactos telefónicos con los compradores, quienes en ocasiones se trasladaban al domicilio del primero o concretaban la entrega en otros lugares.

Efectuado un registro, judicialmente autorizado, en el domicilio de Anibal , se halló en el mismo una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser cocaína, en cantidad de 2,746 gramos, dispuesta en ocho envoltorios y con una pureza del 34,49 %, 44,5 gramos de semilla de cannabis y 338,500 gramos de marihuana, todas ellas destinadas a la venta. Se encontró además una báscula de precisión y envoltorios de plástico. Tales sustancias podrían alcanzar en el mercado ilícito el precio de 117,63 euros la cocaína, 159,77 euros la semilla de cannabis y 1.215,21 euros la marihuana. También se halló, en una buhardilla perteneciente al acusado una pistola semiautomática marca "ME", del calibre 8 mm, carente de número de identificación, modificada para disparar munición metálica, arma para la que aquel no tenía la correspondiente licencia, y que se encontraba en perfectas condiciones de funcionamiento; así mismo, se hallaron dos cartuchos del calibre 6,35 mm.

En el mismo registro se intervino un documento de identificación de extranjeros (NIE) que el acusado había elaborado con intención de dar apariencia de autenticidad y que resultó ser falso, al contener los datos personales del acusado y la fotografía correspondiente a su hermano.

En el registro practicado en el domicilio del acusado Carmelo se encontraron restos de varias sustancias, que, una vez analizadas, resultaron ser 0,093 gramos de cocaína en un envoltorio, con una pureza del 29,19%, 0,131 gramos de cocaína en otro envoltorio con una pureza del 21,06% y 1,804 gramos de marihuana. Así mismo tenía escondidos 9.000 euros fraccionados en un billete de 500, 134 billetes de 50, 78 billetes de 20 y 24 billetes de 10. Las sustancias intervenidas podrían alcanzar en el mercado ilícito un precio de 7 euros la cocaína y 6,5 euros la marihuana.

Fundamentos

PRIMERO .- Con carácter previo al examen de los hechos enjuiciados, procede analizar las cuestiones formuladas por las defensas, relativas a la nulidad de diferentes actuaciones, fundamentalmente atinentes a las intervenciones telefónicas acordadas por el instructor, y diligencias derivadas de las mismas.

En particular, solicita la representación de los acusados Carmelo , Anibal y Sergio la nulidad del auto dictado con fecha 10 de septiembre de 2010 por el Juzgado Instructor que autorizó la intervención de dos números de teléfono así como el secreto de las actuaciones, así como los sucesivos, que acordaron las prórrogas de aquellas, y los dictados acordando nuevas intervenciones. Del mismo modo, se interesa la nulidad de todas las transcripciones y escuchas realizadas, así como de los autos de entrada y registro que derivan de aquéllas.

La defensa del acusado Jose Pablo plantea idéntica cuestión, solicitando se declaren nulos los autos de fechas 10 de septiembre de 2009, de 9 de octubre de 2009, de 20 de octubre de 2009, de 10 de noviembre de 2009, de 13 de noviembre de 2009, de 20 de noviembre de 2009, de 10 de diciembre de 2009, de 17 de diciembre de 2009 y de 8 de enero de 2010, por estimar que no resultan suficientemente justificadas las intervenciones acordadas, que se basan en meras conjeturas.

En lo que hace a la cuestión controvertida, debe significarse que la misma ha sido objeto de análisis por reiterada jurisprudencia, y así, entre otras, En sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de noviembre de 2009 , se señala: "El CEDH, en su artículo 8, luego de establecer en apartado uno que "toda persona tiene derecho al respeto a su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", lo cual incluye el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH, añade en el apartado dos que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

La Constitución en el artículo 18.3 garantiza el derecho de las comunicaciones telefónicas, salvo resolución judicial. Establecida la previsión legal, constituida por el artículo 579 de la Lecr ., y el abundante cuerpo de doctrina elaborada por esta Sala y por el Tribunal Constitucional sobre el particular, un segundo elemento se concreta en la necesidad de la medida, cualidad que no resulta prescindible, dado que el Convenio la exige como justificación de la injerencia ( artículo 10.2 de la Constitución ).

Un tercer elemento se refiere a la resolución judicial. Sólo el Juez puede acordar la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, con dos excepciones, limitadas subjetiva, temporal y materialmente ( artículo 579.4 de la Lecrim y la que resulta del artículo 51 de la Ley General penitenciaria y sólo en la forma concreta en la que se establecen).

Además de la atribución exclusiva al Juez para la restricción de este derecho, la Constitución exige que lo haga a través de una resolución suficientemente fundada. Tal exigencia no sólo resultaría de una interpretación amplia del artículo 120.3, sino especialmente del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 , en cuanto acuerda al ciudadano el derecho a una resolución motivada. De otro lado, el Tribunal Constitucional, como máximo intérprete de la Constitución, ha reiterado que las resoluciones que den lugar a una restricción de derechos fundamentales requieren una motivación especial, reforzada, refiriéndose así a la necesidad de ponderar en cada caso, de forma expresa y suficiente, el requerimiento constitucional de vigencia efectiva del derecho fundamental afectado y la necesidad de la medida restrictiva, siempre en función de los datos concretos disponibles, pues de ellos dependerá precisamente la existencia de la necesidad y su intensidad. En este sentido, la jurisprudencia constitucional y también la de esta Sala, ha señalado que es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión ( STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ). "La restricción del ejercicio de un derecho fundamental", se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los que el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho ( STC 52/1995 ). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SST 26/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/1992, 28/1993, 12/1994, 13/1994, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996).

Y en relación con estos aspectos, el Juez deberá asimismo valorar la proporcionalidad entre el fin, constitucionalmente legítimo que se persigue, y la restricción del derecho fundamental.

En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente, a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no sólo se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.

En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo, casualmente detectado, requiere de una renovada autorización judicial.

Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que sólo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación.

Esta configuración de la posibilidad de restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, impone no sólo que en una resolución motivada se efectúe la ponderación de los intereses en presencia, con la finalidad de establecer la necesidad de la medida y graduar su proporcionalidad, sino que tal valoración corresponda exclusivamente al Juez. Dicho con otras palabras, la Constitución atribuye al Juez la responsabilidad de protección de los derechos fundamentales y, por lo tanto, le autoriza a acordar su restricción, afectando a un ciudadano concreto, sólo cuando sea estrictamente necesario. De esta forma, la Constitución ha excluido la posibilidad de que tal valoración se residencie en la policía, o en cualquier otra sede distinta de la judicial. Las consecuencias inmediatas se traducen, ya en primer lugar, en la insuficiencia de la expresión del convencimiento policial, o de quien lo solicite, acerca de la necesidad de la medida para que ésta sea procedente.

Pero no sólo. Las exigencias constitucionales imponen que ni siquiera sea suficiente por sí misma la intervención del Juez, aunque su actuación dote a la medida de legitimidad y de validez provisional, pues es preciso que tal intervención sea suficientemente motivada. Dicho de otra forma, la restricción de un derecho fundamental no se legitima sólo porque la acuerde un Juez competente. Es imprescindible que, además, lo haga motivadamente, pues sólo conociendo sus razones es posible un control posterior sobre su justificación. De ahí que tampoco la mera expresión de una sospecha judicial sea bastante, si no aparece fundada en datos objetivos que racionalmente la justifiquen.

En este sentido, la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala ha reiterado la necesidad de que el Juez pueda contar con indicios suficientes de la existencia del delito que se pretende investigar y de la participación del sospechoso, de manera que se justifique debidamente la restricción del derecho por la alta probabilidad de obtener datos de interés mediante la interceptación de las comunicaciones telefónicas realizadas a través de una determinada línea.

En la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad.

Cuando la jurisprudencia ha requerido indicios no se ha referido sólo a su supuesta o intuida existencia, sino también a la posibilidad de su valoración por el Juez, que para ser controlable, es preciso que sea expresa.

Indicios, pues, como datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

No basta, por lo tanto, con afirmar que la Policía, sobre la base de sus noticias o informaciones, sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito, sino que es preciso que las razones de tal afirmación, es decir, los indicios, los datos objetivos que autorizan y sobre los que se construyen la sospecha, se sometan al juicio del Juez, pues es a éste a quien la Constitución ha encomendado la valoración de su suficiencia, la ponderación de los intereses en presencia y, en definitiva, el examen de la necesidad y la proporcionalidad de la restricción.

En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que comunique el contenido de aquélla, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos alcanzados como resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitado. En este sentido en la STC nº 197/2009 , se decía que "... el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado, por muy provisional que éste pueda ser...".

SEGUNDO .- En el supuesto objeto de enjuiciamiento, no pueden ser atendidas las alegaciones efectuadas por las defensas, al no apreciar la Sala en las resoluciones impugnadas vulneración de derecho fundamental alguno, reuniendo los autos dictados, conforme a lo ya expuesto, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para su validez.

Así, y en lo que se refiere al primero de ellos, esencial a los efectos examinados, parte el mismo de un oficio presentado ante el Juzgado Instructor por la Unidad Orgánica de Policía Judicial, en el que se ponen de manifiesto, debidamente relacionadas, una serie de actuaciones llevadas a cabo ante las sospechas de que en la localidad de Verín podía estar llevándose a efecto la venta de sustancias estupefacientes, actividad en la que estaría implicado el acusado Anibal . Consta que, ante tales sospechas, se efectuaron varios seguimientos por parte de agentes de la Guardia Civil, con intervenciones a diferentes personas en cuyo poder se encontraron sustancias estupefacientes que señalaron haber comprado al anteriormente mencionado. No nos encontramos, pues, ante meras sospechas o conjeturas, sino ante indicios suficientes para poder fundamentar el dictado del auto de intervención telefónica cuestionado.

Dicha resolución aparece suficientemente motivada, resultando debidamente consignados y valorados por el Instructor tales indicios, y fundamentada la restricción del derecho fundamental ya aludido.

Del mismo modo resultan motivadas todas y cada una de las prórrogas de la intervención acordada, basadas en la información obtenida de las escuchas, debidamente cotejadas por la Sra. Secretaria Judicial, que permiten fundamentar la procedencia de aquellas.

La Doctrina del Tribunal Supremo estima conforme a derecho que las resoluciones judiciales del carácter de las aludidas puedan ser integradas con el contenido fáctico de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos; es nuestro caso, el Instructor no se limita a tal referencia, sino que especifica cada una de las conversaciones que entiende relacionadas con el delito objeto de investigación, justificando la procedencia de la continuación de las intervenciones, así como el cese de las que carecen de objeto y la ampliación a otras.

Debe llamarse la atención sobre la cuestión relativa a la existencia de un error en la identificación de una de las personas que estaban siendo investigadas, puesta de manifiesto por las defensas para abundar en la procedencia de la nulidad pretendida; sobre este extremo, ha de significarse que, tal y como se desprende de la documental, al no estar debidamente identificados todos los interlocutores de las llamadas que se efectuaban entre los teléfonos intervenidos, se advirtió la existencia de un error, que fue puesto en conocimiento del Instructor, quien dictó auto aclaratorio rectificándose la resolución anterior, en la que se hacía referencia a Conrado , sustituyéndola por la de Sergio , que era realmente el usuario de los teléfonos previamente intervenidos. No se advierte en esta concreta actuación vicio alguno de nulidad, resultando debidamente justificada en la resolución aclaratoria la modificación introducida, sin que se viese alterada con la misma la continuación de la instrucción.

Del mismo modo debe resolverse en lo que hace a los autos de entrada y registro que también son impugnados. La doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2007 , señala que "el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice, cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en el derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental."

En cuanto a los autos dictados en la presente causa, únicamente resultan cuestionados en base a las previas actuaciones que se señalan viciadas de nulidad; no cabiendo apreciar la misma, por las razones anteriormente expuestas, y apareciendo debidamente motivadas las resoluciones que acuerdan las diferentes entradas y registros, la cuestión debe ser rechazada.

TERCERO .- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal imputable a los cinco acusados, un delito contra la seguridad del tráfico del artículo 384.2 del Código Penal imputable a Juan Antonio , un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal y otro de falsedad de documento público del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.2 del mismo Cuerpo Legal imputables a Anibal .

En lo que respecta a la primera de las infracciones referidas, debe recordarse que dicha figura delictiva, consistente en la conducta de tenencia preordenada al tráfico, cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas precisa la concurrencia de los requisitos traducidos en: a) un elemento del tipo objetivo, traducido en la realización de de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte o tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias de las recogidas en los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas; y c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión.

De la prueba practicada en el acto de plenario, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la Lecr , resulta debidamente acreditada la concurrencia de tales elementos en lo que respecta a la actuación de todos y cada uno de los acusados.

Así, y en lo que hace a Juan Antonio , consta acreditada la aprehensión al mismo de más de 670 gramos de cocaína, cantidad indudablemente destinada al tráfico, y que asumió en su primera declaración como imputado portar con tal finalidad, circunstancia corroborada por el también acusado Jose Pablo , quien, de hecho, y según su propia declaración prestada en el acto de plenario, se iba a encontrar con él para que le hiciera entrega de la misma.

Las testificales practicadas en el acto de juicio, en los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en las escuchas de los teléfonos intervenidos, ponen de manifiesto que tal aprehensión se efectuó precisamente al advertirse de los términos de una de las conversaciones que se iba a llevar a efecto una entrega desde Madrid, de una partida de droga que el acusado Juan Antonio iba a entregar a Jose Pablo . Interceptado el acusado, tal y como ha resultado probado, se intervino la cantidad ya indicada, oculta bajo el asiento trasero del coche.

Resulta, así mismo, circunstancia reveladora, a efectos de la apreciación del delito, el hallazgo, tras practicarse el oportuno registro en el domicilio de Juan Antonio , de la cantidad de 746 gramos de cafeína anhidra pura, sustancia usada para cortar y elaborar sustancias estupefacientes.

Debe recordarse con respecto a tal acusado que el acto de transporte que ha resultado acreditado efectuaba el mismo ha sido considerado jurisprudencialmente como un acto claro de favorecimiento a efectos de la apreciación de la infracción que analizamos.

La participación de Jose Pablo , tal y como ya se ha señalado, ha resultado debidamente acreditada, atendiendo no sólo a su propia manifestación, asumiendo ser el receptor de la sustancia que Juan Antonio traía desde Madrid para posteriormente hacer entrega de la misma para su distribución, sino por el contenido de las conversaciones telefónicas, reveladoras de las operaciones que se llevaban a efecto entre los acusados. Debe, así mismo, tenerse en consideración que la detención del ya referido se produce en el preciso momento en el que se iba a producir el encuentro con Juan Antonio , a escasos metros del lugar donde este había estacionado el vehículo en el que portaba la cocaína.

La sustancia intervenida al acusado Juan Antonio , tal y como se desprende así mismo de lo actuado, había sido proporcionada a aquél por el también acusado Sergio , persona que se encargaba de adquirir la misma en Madrid para posteriormente enviarla a la localidad de Verín con el fin de ser distribuida. En acreditación de tal hecho, deben tomarse en consideración las innumerables llamadas telefónicas que obran en la causa, debidamente transcritas y cotejadas por la Sra. Secretaria Judicial, constituyendo las mismas medio de prueba a disposición de las partes, y en especial aquellas que el Ministerio Fiscal señaló previa selección en su escrito de calificación y cuya audición se llevó a efecto en el plenario, sin que las defensas mostraran disconformidad al respecto; en dichas conversaciones se hace referencia a un viaje desde Madrid para hacer entrega de una "pieza", previa entrega de "3.500", que no puede sino referirse a dinero en metálico. En otras, obrantes en autos, se constata la existencia de otras operaciones, que, de hecho, y según resulta de la testifical practicada en los agentes de la Guardia Civil que participaron en la instrucción, fueron presenciadas tras los contactos telefónicos entre dicho acusado y Jose Pablo y Juan Antonio . Así, se puso de manifiesto en el plenario la existencia de un viaje a Verín en el que Sergio acudió al domicilio del mencionado en primer término, tras haber sostenido conversación telefónica en la que, en lenguaje encriptado, hablaban de una transacción de droga; en otra ocasión, el 20 de noviembre de 2009 se constata otro viaje, en el transcurso del cual Sergio iba efectuando llamadas telefónicas, de las que se infiere que se iba a efectuar una entrega; y, no debe olvidarse que la detención de Juan Antonio y el hallazgo de la cocaína se produjo tras advertirse de las conversaciones telefónicas entre el acusado y Jose Pablo que aquél venía a Verín con una cantidad de droga.

En lo que hace al acusado Anibal obran en autos pruebas suficientes que acreditan su participación en el delito que nos ocupa; así, y al margen de las conversaciones telefónicas ya referidas, resultando perfectamente identificable su voz en las que fueron oídas en el acto de plenario, se ha practicado testifical reveladora de la venta directa por parte del mismo a consumidores, que contactaban con él de forma telefónica; así, el primer testigo que declaró en el acto de juicio refirió su condición de toxicómano y señaló al acusado como la persona que le vendía la cocaína; del mismo modo, la testigo Verónica , que si bien, retractándose en la declaración anteriormente prestada, manifestó que el referido acusado no le vendió nunca droga, sí señaló que el mismo se la conseguía, hecho que integra igualmente el tipo, por tratarse un acto de favorecimiento. A lo ya expuesto debe unirse el resultado del registro efectuado en el domicilio del ya señalado, en el que se encontraron diferentes cantidades de marihuana y cannabis, así como cocaína, en escasa cantidad, si bien dispuesta en envoltorios destinados a la posterior venta; se halló, así mismo, una báscula de precisión, así como envoltorios de plástico, indudablemente destinados a la distribución de la sustancia en dosis para su venta.

Del mismo modo resulta evidenciada la participación del acusado Carmelo , hermano del anterior y con quien los compradores contactaban en ausencia del mismo; así se deprende tanto de las conversaciones telefónicas intervenidas, en las que se detecta que, en las fechas en las que Anibal se encontraba fuera de España quien atendía su teléfono era aquel, como de las vigilancias efectuadas por agentes de la Guardia Civil, en las que pudieron ver algún encuentro con el acusado Jose Pablo , y la manifestación de un comprador en el sentido de que cuando no estaba Anibal , pudiera haberle adquirido la sustancia a su hermano; a ello debe añadirse el resultado del registro practicado en su domicilio, en el que fue hallada la suma en metálico de 9.000 euros, fraccionados en diferentes billetes, de cuya procedencia no se ha ofrecido justificación verosímil, no pudiendo atenderse al efecto a la señalada por las testigos de la defensa, ambas ex compañeras sentimentales de los dos hermanos hoy acusados, relativa a que el dinero les pertenecía a ellas, que 3.000 euros le fueron entregados por Almudena , y que Carmelo tenía autorización para retirar del banco lo que quisiera del perteneciente a aquélla y cobraba la pensión - también como autorizado en el banco- correspondiente a Soledad.

En este punto, debe destacarse la contradicción existente entre aquella declaración y la prestada por el acusado, al señalar este último que la procedencia de los 9.000 euros era la pensión de su cuñada, que la guardaba él.

Asimismo, debe recordarse que se halló en la vivienda, si bien en pequeña cantidad, cocaína, en dos envoltorios, de 0,093 gramos, y 0,131 gramos, respectivamente.

CUARTO .- Castiga el artículo 384 del Código Penal al que condujere un vehículo de motor tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que lo hiciere sin haber obtenido nunca licencia o permiso de conducción.

En orden a tal infracción, no ha resultado cuestionado a lo largo del procedimiento que el acusado Juan Antonio carece del correspondiente permiso para conducir vehículos. Únicamente habría que determinar, pues, si en la fecha señalada en el relato fáctico aquél conducía el vehículo en el que fue interceptado por agentes de la Guardia Civil, circunstancia que resulta debidamente evidenciada a tenor de la testifical practicada en el plenario. Así, mientras alguno de los agentes que participaron en el operativo destinado a la intervención de la sustancia que pudiera llevar el citado acusado en el vehículo no pudieron precisar si venía conduciendo aquél o su mujer, consta, sin embargo la manifestación de, al menos, dos agentes que sí pudieron ver al acusado llevando a efecto tal actividad. En particular, el agente con número de carnet profesional NUM010 , que refirió haber visto a Juan Antonio conduciendo el vehículo, así como el agente con número NUM011 , que declaró en idéntico sentido.

QUINTO .- Los hechos declarados resultan, así mismo, constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal del que resulta autor el acusado Anibal .

Se ha considerado que el referido tipo delictivo protege la seguridad, no sólo del Estado, sino la comunitaria, tratando de restringir el peligro que comportan las armas de fuego, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando la tenencia de las mismas si se prescindía de tal control, y se ha caracterizado el tipo de tenencia ilícita de armas de delito de mera actividad o formal -en cuanto no exige la producción de lesión o daño- permanente en cuanto su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre el armas, y de peligro abstracto ( STS 328/1996, de 15-4 [RJ 19963700 ] y 136/2001 de 21-1 [RJ 2001492]).

Como elementos básicos del delito se han señalado por la Jurisprudencia los traducidos en: 1) El elemento dinámico, que estriba en la mera posesión, bastando una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento. La tenencia debe superar lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, o la ocupación fugaz propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de reparador o transmisor; 2) El elemento material u objetivo consistirá en el arma de fuego, caracterizado como instrumento apto para disparar proyectiles. Requisito necesario del elemento es que el arma se halle en condiciones de funcionamiento, no apreciándose tal capacidad en aquellas armas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carecen de aptitud para disparar proyectiles.; 3) El elemento jurídico extrapenal, que consistirá en la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma; y d) El elemento subjetivo, que estriba en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas, habiendo excluido la jurisprudencia el error de prohibición que contempla el art. 14 del CP . (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) en los supuestos de tenencia de aparatos con capacidad de perpetrar proyectiles, no aceptando que pueda creerse que no se exige control administrativo para la posesión de tales instrumentos ( STS 329/96 de 15.4 ), por más que la ilegalidad de la posesión existe en aquellos supuestos en que los requisitos reglamentarios se hacen imposibles por tratarse de armas trucadas o reformadas como son las escopetas con cañones recortados ( SSTS 29.4.91 [RJ 19912987 ] y 15.7.93 [RJ 19936096]).

En relación al elemento material, el arma ha de hallarse en condiciones de funcionamiento pero precisando que para estimar inútil un arma, ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma.

Elementos todos ellos que concurren en el supuesto objeto de enjuiciamiento.

Así, resulta acreditado que en el registro practicado en el domicilio de Anibal fue hallada una pistola semiautomática marca "ME", del calibre 8 mm, carente de número de identificación, modificada para disparar munición metálica, arma que se encontró concretamente en la buhardilla perteneciente al mismo y del que únicamente él, según su propia manifestación, tenía llaves. No resultan atendibles las alegaciones efectuadas por el mismo, en el sentido de que en dicha dependencia de la vivienda se celebraban fiestas y la pistola pudo dejarla en el lugar otra persona; y ello, en primer término, por resultar desprenderse de la testifical practicada en los agentes de la Guardia Civil que realizaron el correspondiente registro en la misma que se trataba de un espacio reducido, con capacidad para pocas personas, y en segundo lugar por haberse hallado en otra dependencia de la vivienda, a la que únicamente tenía acceso el acusado, en concreto en el dormitorio, dos cartuchos del calibre 6,35 mm., aptos para ser utilizados en el arma encontrada.

No resulta tampoco cuestionado en este caso que el acusado carecía de la correspondiente licencia, y que el arma se encontraba en perfectas condiciones de funcionamiento; así se desprende directamente de la pericial practicada en los agentes de balística pertenecientes a la Guardia Civil.

SEXTO .- Concurre, así mismo, un delito de falsedad documental del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.2 del Código Penal .

En este caso, no resulta cuestionada la confección del documento hallado en el domicilio de Anibal por el mismo, asumiendo que se limitó a pegar la fotografía de su hermano en el NIE que estaba a su nombre, hecho que califica como de una "broma". Señala así mismo que se trata de una fotocopia y no de un documento original.

Sobre esta última alegación, señalar que obra en autos -a los folios 2044 a 2049- informe pericial, no impugnado por la defensa, en el que resulta analizado el documento en cuestión, consistente en una tarjeta de extranjeros -original-, expedida a nombre del acusado Anibal , en el que se concluye la falsedad del mismo.

La testifical practicada en el acto de juicio, en los agentes que intervinieron en la entrada y registro del domicilio del mencionado, revela que el documento hallado en la vivienda tenía apariencia de autenticidad, razón por la que tampoco resultan atendibles las alegaciones del acusado.

Como señala el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de fecha 29 de abril de 2011 , "...que no conste que dicho pasaporte haya sido utilizado por el acusado no impide la consumación del delito, que se produce en el instante mismo de la alteración o mutación, cualquier que sean los propósitos ulteriores. La falsificación de un pasaporte afecta a los intereses del estado porque la realidad social en clave internacional no le puede ser indiferente a ningún país la identificación de personas provistas de documentos identificativos falsos, pues ello afecta a las políticas de visados, inmigración como de seguridad (STS 139/009 de 24.2), y el uso ulterior del pasaporte por parte de la persona que como autor, en cualquiera de sus formas, haya tenido intervención en la falsificación, se sitúa en la fase de agotamiento del delito de falsedad, anteriormente consumado."

Debe concluirse en lo que a esta infracción respecta, y en cuanto al hallazgo del documento con motivo del registro efectuado, que por la defensa no se cuestionó en momento procesal oportuno la validez del mismo y la necesidad del dictado de nueva resolución.

SÉPTIMO .- Son responsables en concepto de autores del delito contra la salud pública los acusados Juan Antonio , Jose Pablo , Carmelo , Anibal y Sergio , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.

Es responsable en concepto de autor del delito contra la seguridad vial el acusado Juan Antonio , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.

Es responsable en concepto de autor de los delitos de tenencia ilícita de armas y de falsedad documental el acusado Anibal , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que los integran.

OCTAVO .- Concurre en el acusado Sergio la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , al constar en autos condena anterior, no cancelada, por idéntico delito contra la salud pública. En concreto, existe sentencia condenatoria dictada por la Audiencia Provincial de esta ciudad, de fecha 30 de diciembre de 2009 por la que se condenaba al acusado a la pena de cuatro años y seis meses de prisión.

Concurre en el acusado Juan Antonio , con respecto al delito contra la seguridad vial, la misma circunstancia agravante, al constar condena anterior no cancelada por el mismo delito al enjuiciado. En particular del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcobendas mediante sentencia de fecha 13 de abril de 2009 como autor de un delito de conducción sin permiso.

Con respecto al resto de acusados no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se impondrán las siguientes penas: al acusado Juan Antonio , por el delito contra la salud pública, la de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del tanto del valor de la droga; por el delito contra la seguridad vial, la de cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al acusado Jose Pablo la de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa del tanto del valor de la sustancia.

Al acusado Sergio la de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa del tanto del valor de la sustancia. Se justifica la pena más elevada al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia, así como por el especial papel que el mismo ha desempeñado en la actividad delictiva.

Al acusado Anibal , por el delito contra la salud pública, y atendiendo a su participación, de menor entidad que la del resto de los acusados mencionados, la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del tanto del valor de la sustancia; por el de tenencia ilícita de armas la de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por de falsedad documental la de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses, a razón de seis euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Al acusado Carmelo la de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa del tanto del valor de la sustancia, atendida su menor participación en los hechos enjuiciados.

NO VENO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , responderán los acusados por partes iguales del pago de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados, Sergio , Jose Pablo , Juan Antonio , Anibal e Carmelo , como autores criminalmente responsables de los delitos y a las penas siguientes:

1. A Juan Antonio , por el delito contra la salud pública y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18.841,65 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; por el delito contra la seguridad vial, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , la de CUATRO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de 2/8 partes de las costas causadas.

2. Al acusado Jose Pablo , por el delito contra la salud pública y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 18.841,65 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y abono de 1/8 parte de las costas causadas.

3. Al acusado Sergio , por el delito contra la salud pública y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 18.841,65 euros, y pago de 1/8 parte de las costas causadas.

4. Al acusado Anibal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, por el delito contra la salud pública, las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.492,61 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; por el de tenencia ilícita de armas, la de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el de falsedad documental la de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHO MESES, a razón de seis euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Así mismo, al abono de las 3/8 partes de las costas causadas.

5. Al acusado Carmelo , por el delito contra la salud pública y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.492,61 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y abono de 1/8 parte de las costas causadas.

Se decreta el comiso de la droga, metálico y efectos intervenidos, a los que se dará el destino reglamentario.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad es de abono, en su caso, el tiempo que los acusados condenados hubiesen estado privados preventivamente de ella por esta causa y si no se les hubiese aplicado en otra.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco dias siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.