Sentencia Penal Nº 257/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 128/2013 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 257/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JUAN CARLOS CAMPO MORENO
D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CÁDIZ
APELACIÓN ROLLO NÚM. 128/2013
Juicio Rápido NÚM. 117/2013
En la ciudad de Cádiz a 28 de Junio de dos mil trece.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Rápido
seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Argimiro , representado
por el procurador señor Cárdenas Burguillos y asistido por el letrado señor Hidalgo García, siendo parte
recurrida el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz dictó sentencia el día 18/4/2013 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: DEBO condenar y CONDENO a Argimiro como autor criminalmente responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN, una falta de LESIONES y una falta CONTRA EL ORDEN PÚBLICO, con la atenuante de obrar en relación con su adicción a las drogas y la agravante de parentesco en el delito de robo, a las penas que siguen : Por el delito de quebrantamiento la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO.

Por el delito de robo la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO.

Por la falta de lesiones la pena de MULTA DE UN MES A RAZÓN DE CUOTAS DE 3 EUROS POR UN TOTAL DE 90 EUROS CON QUINCE DÍAS DE PRISIÓN SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA Y PROHIBICIÓN POR SEIS MESES DE ACERCARSE A MENOS DE 200 METROS DE LA PERSONA O DOMICILIO O LUGAR DE TRABAJO Y DE COMUNICAR CON Gema .

Por la falta contra el orden público la pena de MULTA DE DIEZ DIAS A RAZÓN DE CUOTAS DE 3 EUROS POR UN TOTAL DE 30 EUROS CON CINCO DÍAS DE PRISIÓN SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA.

Condeno en costas a Argimiro así como a indemnizar en 90 euros a Gema .

(...)

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la sentencia de instancia, en que se vino a condenar al recurrente como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del Cp , un delito de robo con intimidación de los arts. 237 y 242.1.3 del Cp y una falta contra el orden público del art. 634 del Cp y lesiones del art.

617.1 del CP .

El Ministerio Fiscal insta la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- En relación con el delito de robo con intimidación por el que fue condenado, el recurrente insta su absolución invocando que el juez incurrió en infracción de ley por indebida aplicación de los artículos que tipifican dicho ilícito, entendiendo que no existió el elemento definidor del delito , esto es el ánimo de lucro, ni el empleo de arma por parte del autor estuvo preordenado a quebrar la voluntad del sujeto pasivo en orden a la entrega obligada de dinero. Alega que así lo determinan las circunstancias personales referentes al hecho, siendo madre e hijo los protagonistas y conviviendo bajo el mismo techo, al menos desde hacía un mes antes al día de los hechos, surgiendo una discusión motivada por la petición de dinero de forma que los actos violentos que describen los hechos probados fueron fruto de la frustración y no de la voluntad de coaccionar y obtener el dinero de la madre.

Aunque el recurrente no lo menciona expresamente, es palmario que el éxito de su recurso pasa por una distinta valoración de la prueba a la efectuada por el juzgador y, siendo esto así, hemos de decir que la parte recurrente se esfuerza por exponer su propia valoración de la credibilidad de la prueba personal, lo que no corresponde a esta segunda instancia, que no ha visto ni oído a quienes de uno u otro modo protagonizaron los hechos, que sería tanto como formular juicios de veracidad sobre sus respectivas declaraciones. Esta función, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 LECrim , compete exclusivamente al Tribunal de instancia que presenció la práctica de la prueba testifical en irrepetibles condiciones de inmediación y concentración. Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. De forma que sólo cabe arrumbar la ponderación de la prueba del juzgador de la instancia, con la consiguiente modificación de los hechos probados, cuando un ponderado examen de las actuaciones ponga de manifiesto un claro y evidente error del juzgador que haga necesario, con criterios objetivos y más allá de subjetivas y discutibles o artificiosas o forzadas interpretaciones del componente probatorio de autos, esa alteración del factum : SSTS de 26/4/2000 , 18/7/2002 y 29/1/2005 , entre otras muchas.

Las circunstancias personales que describe el recurrente no son incompatibles con los elementos típicos del delito por el que ha sido condenado, que solo requieren el uso de violencia física o intimidación como medio pàra obtener el apoderamiento. El juzgador tuvo a su presencia y oyó los testimonios de los implicados, en especial, de la víctima en términos que reproduce la sentencia y recogen los hechos probados, siendo así que la sucesión de actos violentos que describe estaban claramente preordenados a la obtención de dinero cuya explícta exigencia quedó clara y contumaz en la vista oral así como la explícita exigencia verbal de la entrega una vez esgrimido el cuchillo y golpeando con él en la mesa del comedor, resultando inconcuso el temor de la víctima a sufrir un mal por el hecho de salir a la calle y llamar a la policía, signo inequívoco de la seriedad y firmeza de la amenaza y el propósito de la misma más allá de una simple manifestación de frustración o cólera, apreciación subjetiva de parte pero no sustentada en pruebas objetivas. Por otra parte, la juzgador consideró que el recurrente estaba afectado por las drogas que había consumido, y como tal fue apreciada la atenuante del art. 21.2 del Cp , lo que es conteste con las conclusiones fácticas de la sentencia en orden a la obtención del dinero sin importar la forma de conseguirlo.



TERCERO .- Alega por último el recurrente, que en relación con el quebrantamiento de medida cautelar, concurrió un error en el acusado por encontrarse en la creencia de estar obrando lícitamente , por entender que la madre, persona sobre la que se estableció la protección judicial, consintió la convivencia deslegitimando con sus propios actos el mantenimiento de la protección y, de otra parte, porque la propia perjudicada reconoció que no compareció al juicio en el que se había adoptado la medida cautelar y ante tal incomparecencia, su propia familia le indicó al acusado que había cesado la prohibición, actuando en esa creencia.

En primer lugar hemos de referirnos al Acuerdo del Pleno de Sala de fecha 25 de Noviembre de 2008 sobre interpretación del art. 468 del CP en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, estableciendo que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP ' y no lo hace en ningún caso, se trate de pena o de medida cautelar, y así lo aplican los Tribunales ( STS 039/2009 de 29-01 , SAP Cádiz (Secc. 3ª) 351/2009 de 17-09 o SAP de Tarragona, Sección 2ª de 28/9/2012 y otras muchas concordantes). Y, en este caso, es dificil reconducir la cuestión a un supuesto de error de prohibición, esto es, la creencia en la licitud de la conducta objetivamente infractora bajo el amparo del consentimiento de la víctima, pues si analizamos las circunstancias personales de la víctima nos encontramos con una persona de avanzada edad, con un hijo drogadicto, en relación a lo cual el propio recurente admite discusiones permanentes , hasta el punto de producirse un episodio violento penalmente sancionable, con lo que la necesariaedad de mantener la protección ante una situación objetiva de riesgo era perceptible para el sujeto activo.

Amén de lo anterior, se ha de recordar que el error en cualquiera de sus manifestaciones ha de acreditarse, lo que no se produjo en la instancia. La prueba de la inexistencia del error la ofreció el propio interrogatorio del acusado, como bien explica el juzgador, pues el mero hecho de la incomparencia a un juicio de la víctima no debe presuponer la inefectividad de la medida, al menos en una persona minimamente diligente y con posibilidad de asesoramiento con su propio letrado, pues en la notificación y requerimiento efectuado de forma personal -ff.34 y ss- consta que la vigencia de la medida se mantendrá durante la instrucción de la causa y hasta tanto recaiga sentencia definitiva .

Como descriptiviamente refiere la SAP de Tarragona, Sec 2ª, nº444/2012 cuando la información se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia. En este caso, el acusado no solo pudo asesorarse con su letrado sobre la vigencia de la medida, sino que, además, tampoco comprobó en el juzgado dicho extremo, ni siquiera que su madre hubiera solicitado al juzgado dejarla sin efecto, algo que no se produjo.

Consecuenetmente, el recurso se desestima y se confirma la sentencia.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por Argimiro contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz, con fecha 18 de Abril de 2013, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.