Sentencia Penal Nº 257/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 370/2015 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 257/2015
=======================
Presidente
Diego Jesús Gómez Reino Delgado
Magistrados
Ana María CameselleMontis
Alberto Jesús Rodríguez Rivas
=======================
Palma de Mallorca, 7 de octubre de 2015
Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las
presentes actuaciones de procedimiento abreviado 366/13, procedentes del Juzgado de lo Penal número 6
de Palma, rollo de esta Sala núm. 370/15, incoadas por un delito contra la ordenación del territorio, al haberse
interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2015 , por la representación de
los acusados Calixto y Consuelo , siendo elevadas las actuaciones aesta Audiencia el 2 de octubre del
actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.
Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien
tras la oportuna deliberación, señalada para el día de la fecha, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 20 de mayo pasado por el Juzgado de lo Penal de referencia se dictó sentencia por la que, entre otros extremos, se condenaba a los acusados Calixto y a su hija Consuelo , como autores responsables de un delito contra la ordenación del territorio, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a una pena, a cada uno de ellos, de 6 meses de prisión, multa de 12 meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el ejercicio de toda profesión relacionada con la construcción por tiempo de un año; así como a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/5 parte de las costas, viniendo obligados los acusados, a su costa, lo ilegalmente construido y detallado en los Hechos probados de la presente resolución y a reponer la finca a su estado inicial, con arreglo a las instrucciones que sean aprobadas a tal efecto por el Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Pollensa, quien deberá dar el visto bueno al satisfactorio cumplimiento de esta obligación. Caso de no verificar la reparación de forma voluntaria, tal proyecto deberá ser ejecutado a costa de los acusados por la Administración competente.

A los solos efectos informativos particípese la anterior resolución al Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Pollensa, sin perjuicio de que ulteriormente, caso de ser recurrida, se notifique la ulterior resolución-firme que recaiga.

El fallo de la sentencia absuelve a los acusados Florian , Isaac y a Lucio , del delito contra la ordenación del territorio del que venían siendo acusados.



SEGUNDO . Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

HECHOS PROBADOS.- Se mantienen y dan por reproducidas las que se contienen en la sentencia apelada: 'En atención a las pruebas practicadas, procede declarar : Primero .- Que el acusado Calixto , adquirió por donación según escritura pública de 16-6-1980, un finca rústica que conforma la parcela nº NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Pollensa, de 722 m2 de superficie catastral, suelo calificado como Rústico Común según PGOU de Pollensa y Plan Territorial de Mallorca.

Segundo .- Pese a conocer la naturaleza del suelo y lo minúsculo de su superficie, autorizó a su hija y al marido o compañero sentimental de la misma, los aquí acusados Consuelo y Florian , a levantar a sus expensas la edificación que se dirá, sin solicitar licencia alguna, porque sabían todos ellos les sería denegada, al no contar la parcela con los 14.000 m2 mínimos por PGOU, La Ley del Suelo Rústico de las Islas Baleares, y el Plan Territorial de Mallorca.

Tercero .- Así, entre fechas comprendidas entre los años 2007 y finales de 2.008, ultimaron la edificación de una vivienda unifamiliar aislada, de planta baja y una altura, con una ocupación de 67 m2 en cada planta, con mas una terraza frontal de 58 m2, un porche lateral de 17 m2, y una piscina y embaldosado que la rodea ocupando una superficie de 55 m2.

En las tareas de construcción, que acometieron por si mismos -sin que conste la intervención de ningún profesional del ramo- puntualmente fueron ayudados por el acusado Donato ( padre del acusado Florian ) y por el acusado Lucio ( hermano de la acusada Consuelo ) llevando el primero herramientas/cable/agua, y el segundo transportando tablones.

Las construcciones antedichas, no son susceptibles de autorización.

Cuarto .- A raíz de denuncia del Servicio de Inspección Urbanística de 18-4-08, se incoo por el Ayuntamiento de Pollensa expediente de infracción urbanística, recayendo en fecha 9 de septiembre de 2.008 Decreto de la Alcaldía por el que se ordenaba la inmediata suspensión de las obras, que fue notificado al acusado Calixto en fecha 30 de septiembre de 2.008.

Quinto .- A raíz de atestado instruido por la G. Civil, el Juzgado de Instrucción nº 7 de Inca incoó D.

Previas en fecha 22 de febrero de 2.010, acordándose recibir declaración en calidad de imputados a Consuelo y Calixto .

Acordado por el Instructor seguir los trámites del Procedimiento Abreviado mediante Auto de 5 de septiembre 2.011, y conferido traslado al Ministerio Fiscal a los efectos prevenidos en el art. 779.1.4º de la L.E.Cr ., a instancia del Ministerio Fiscal, el procedimiento se dirigió contra los restantes acusados mediante providencia de 4 de junio de 2.012.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la defensa de los acusados Calixto y Consuelo , padre e hija, contra la sentencia de primer grado que les condena como autores responsables de un delito contra la ordenación del territorio, consistente en la construcción de una edificación en suelo rústico común sin contar con la preceptiva licencia y sin que las obras pudiera a la fecha de los hechos (finales de 2008) y en el momento presente ser autorizables, toda vez que la parcela no dispone de la dimensión mínima para ejecutar una obra de nueva planta en suelo rústico común (14.000 m2, frente a los 722 m2 que tiene el terreno), contraviniendo lo dispuesto en el artículo 177 del PGOU de Pollensa vigente, la Ley de Suelo Rústico y el Plan Territorial de Mallorca y porque no es posible la legalización de la edificación, toda vez que la infracción urbanística no habría prescrito a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 2/2014 de 25 de marzo, de Ordenación y Uso del Suelo (LOUS), único mecanismo excepcional que hubiera posibilitado regularizar lo ilegalmente construido.

Ambos acusados se quejan del error en que habría incurrido la Juez a quo a la hora de no declarar prescrito el delito.

De acuerdo con el planteamiento de la parte apelante el delito se habría consumado en abril de 2008, siendo esta la fecha en que se produce por parte del Servei d#Inspeccio Urbanistica la solicitud de paralización de la construcción y desde esta fecha y hasta que se dictó el auto de transformación del procedimiento en abreviado (5 de septiembre de 2011) el proceso no se habría dirigido contra sus representados, con lo cual el delito habría prescrito dado que en aquellas fechas el plazo prescritivo previsto para el delito castigado en el artículo 319.2 del CP era el de tres años.

A tal efecto y aunque sus defendidos prestaron declaración Calixto en fecha 5 de julio de 2011 y su hija el 24 de marzo de 2010, entiende la parte recurrente que el auto de incoación de diligencias previas fechado el 22 de febrero de 2010 no puede tomarse en consideración como auto de interpelación judicial, ya que en el caso presente dicho auto carece de motivación.

El motivo no puede prosperar.

Cierto es que para entender dirigido el procedimiento contra el culpable conforme a la interpretación jurisprudencial que se hace del artículo 132.2.1 del CP que consagra la doctrina elaborada por el TC a propósito de la prescripción y de la insuficiencia de la denuncia o querella para que, por sí sola, pueda producir efectos interruptivos, no basta ya con la presentación de una querella o denuncia, sino que es preciso un acto de intimación judicial, que viene representado por una resolución judicial motivada, ya sea ésta el auto de incoación del procedimiento penal, u otro tipo de resolución que pueda hacer sus veces, como, por ejemplo, un auto de prisión o de intervención telefónica o de entrada y registro, a través de la cual se desprenda la presunta comisión de un hecho punible y se identifique o puede identificarse a la persona o personas responsables.

En definitiva, lo que pretende el legislador punitivo es que para entender dirigido el procedimiento frente a una persona exista una resolución judicial en la que se verifique un juicio positivo de imputación, consistente en la mera posibilidad - que no probabilidad, ya que tal juicio está reservado a la fase intermedia previa a la apertura de juicio oral - de la comisión de un hecho punible, con identificación de su posible responsable, o del que quepa o resulte su eventual identificación.

En el caso presente ciertamente el auto de incoación de diligencias previas a partir del cual se dirige el procedimiento contra el recurrente y su hija se trata de un auto en el que el instructor se limita a remitirse al atestado policial, a partir del cual considera que existen elementos para que se hubiera podido producir la comisión de un hecho delictivo sin especificar de cuál pudiera tratarse y permite la identificación de sus posibles responsables, hasta el punto de que acuerda recibirles declaración a judicial presencia.

Desde esta premisa, en tanto en cuanto el auto de incoación no verifica un juicio de verosimilitud de la denuncia, podría considerarse que no cumple con la exigencia de tratarse de una resolución judicial motivada a los efectos interruptivos de la prescripción, pues en verdad no contiene motivación en sí misma sino por remisión al atestado policial.

Ahora bien, así las cosas, dicha resolución, a juicio de esta Sala, sí ha de estimarse que verifica un juicio positivo de imputación, o lo que es lo mismo, de verosimilitud respecto a la posible comisión de un hecho delictivo y la identificación de sus posibles responsables, por remisión al propio atestado policial que asume y hace propio el juez instructor y que ha de considerarse integrado en el auto judicial.

Tal posibilidad, la de estimar que el auto de incoación por el que se dirige el procedimiento contra el culpable y por tanto interrumpe la prescripción, se puede entender motivado por remisión a la denuncia previa, y el atestado tiene esa misma condición, ha sido admitido en algún caso por el TS en supuestos determinados (como ejemplo cabe citar la STS 690/2014, de 22 de octubre ) en los que la denuncia es completa y contiene elementos fácticos suficientes de los que resulte y pueda realizarse un juicio de imputación dirigido contra persona o personas determinadas.

Ocurre en el caso presente que el atestado no se limita a recoger manifestaciones de denunciantes o perjudicados, sino que es la propia fuerza actuante la que en el mismo y de oficio hace constar la existencia de indicios de la presunta comisión de un delito contra la ordenación del territorio, aportando una base fáctica suficiente con identificación de la parcela, obras realizadas y su ubicación, que permite conocer las razones y motivos en que se sustenta la imputación por dicho delito, así como haciendo referencia a la normativa administrativa incumplida y a la existencia de un expediente administrativo sancionador sustanciado ante el Ayuntamiento de Pollensa, con aportación de copia de las actuaciones provenientes de dicho Consistorio.

Además, en el atestado se identifican a los posibles culpables de los hechos, tanto al propietario de la parcela, el aquí recurrente, como a su hija y co-promotora.

A partir de aquí, si la edificación se concluyó en el mejor de los escenarios a finales de 2008 - la GC acude a la parcela en el mes de noviembre de 2009 y las fotos revelan que la construcción es reciente - y no es posible que se concluyera en abril de 2008, pues en agosto se procedió a su paralización y las fotos incorporadas al expediente administrativo se ve claramente que para entonces la obra no estaba terminada si no en una fase incipiente y la defensa no ha acreditado que en aquellos momentos la parcela estuviera concluida. Y sí desde esa fecha - finales del 2008 - hasta que el procedimiento se dirigió contra los recurrentes en virtud del auto de incoación de diligencias previas transcurrieron menos de dos años, es claro que el delito no habría prescrito al no haber transcurrido el plazo de 3 años que era el aplicable para la prescripción de este delito en la fecha de los hechos.



SEGUNDO.- En su segundo motivo se queja la parte apelante de que la recurrida hubiera considerado a sus representados autores del delito contra la ordenación del territorio.

Así, la parte apelante señala que su defendido Calixto ciertamente es el propietario de la parcela, pero sus continuos ingresos hospitalarios y el hecho de que no hubiera asumido el coste de la edificación hacen que en realidad no fuera verdadero propietario, solo titular registral.

Lo cierto y verdad es que el recurrente era el propietario de la parcela y en cuanto tal ostentaba el condominio del hecho edificatorio, ya que se halla en disposición de impedirlo pues como explica la juzgadora resulta impensable sostener (error de tipo) que atendida la vinculación con la promotora y familiares que intervinieron en la edificación desconociera su realización. Distinto es que conocida la ejecución de las obras se desentendiera por completo de cómo se llevaban a cabo.

Otro tanto ocurre con la recurrente, hija del anterior y a la que su padre hubo autorizado y permitido la realización de la obra en la parcela de su propiedad.

Como razona la juez a quo en la recurrida, poco importa si la contribución de la recurrente en la construcción fue mínima o muy escasa, lo relevante es que ella y su marido eran los promotores de la edificación y quienes se beneficiaron de su ejecución. Tanto ella como su marido tenían el dominio del hecho constructivo y pudieron haber impedido y evitado la realización de las ilegales obras.

Recuerda acertadamente la combatida que es doctrina unánime que el sujeto activo de este delito no tiene porque ser un empresario de la construcción, sino que el promotor puede ser cualquier persona física o jurídica que realice, impulse, programe o financie con recursos propios o ajenos propiamente la actividad de promoción o de construcción, independientemente de cual pudiera ser la actividad a la que se dedique

TERCERO.- Finalmente ambos recurrentes alegan que actuaron en todo momento amparados por el error de prohibición al considerar que obraban lícitamente, pues colindante a su parcela existían otros edificaciones levantadas de igual modo, además de que estaban dotadas de los correspondientes servicios y suministros.

Como expone la recurrida el error en sus distintas manifestaciones corresponde acreditarlo a quien lo alega y hoy en día resulta impensable y menos aún en las Islas Baleares que se han sustanciado conocidos casos en materia de ordenación del territorio que han originado sonadas condenas y en donde existe una elevada concienciación de la necesidad de proteger el territorio, que los recurrentes creyese y actuasen en la errónea creencia de que la construcción de una edificación en suelo rústico no precisaba de licencia y que cabía la legalización por los hechos consumados.

Como bien explica la juzgadora los recurrentes actuaron confiados en lo que por alguna parte de la doctrina se denomina el error de impunidad, esto es en que realizada la ilegal edificación podría llegar a consolidarse por los hechos consumados como pudiera haber sucedido en otros casos al prescribir la infracción urbanística, pero que en modo alguno puede equiparse dicho error al error de prohibición por cuanto éste exige la conciencia de actuar lícitamente al ignorar que la conducta fuera sancionable e ilícita, bastando con ello con la sospecha de ilicitud o que estaba amparada en una causa de justificación y menos aún el de tipo referido a la ignorancia de que la realización de las obras en suelo rústico no precisaban licencia municipal, siendo esta una exigencia de público y notorio conocimiento, como también estaba al alcance de los acusados saber que las obras al tiempo de su realización y conclusión no resultaban en modo alguno autorizables.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de los acusados Calixto y Consuelo , contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Palma y recaída en la causa PA 366/13, SE CONFIRMA la misma en todos sus extremos .

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

No tifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y parte recurrente y con certificación de la misma, que se unirá al Rollo de Sala, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Penal de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.