Sentencia Penal Nº 257/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 60/2015 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00257/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 001

A CORUÑA

SENTENCIA

Rollo : 60 /2015

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 2884 /2012

Órgano Procedencia: XDO. INSTRUCIÓN N. 7 de A CORUÑA

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO

IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS

MATILDE ETHELDREDA GARCIA BREA-SUPLENTE

En A CORUÑA, a veintiséis de Abril de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado la causa procedente del XDO. INSTRUCIÓN N. 7 de A CORUÑA, por delito de TRÁFICO DE DROGAS CON GRAVE DAÑO A LA SALUD, seguido contra Anibal , con DNI NUM000 , natural de A Coruña, nacido el día NUM001 -1981, vecino de A CORUÑA, hijo de Domingo y de Patricia , con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, habiendo sido partes en el procedimiento el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; y el acusado que ha estado representado por la Procuradora D. MARÍA DEL CARMEN CAMBA MÉNDEZ y defendido por el Abogado D. XOAN ANTON PEREZ LEMA y habiendo sido ponente el Magistrado D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el XDO. INSTRUCIÓN N. 7 de A CORUÑA en virtud de atestado policial por tráfico de drogas que dio lugar a la incoación de PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0002884/2012 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.-Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitarán la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 21-04-2016.

CUARTO.-En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas propuestas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

QUINTO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero del Código Penal , del que es autor el acusado ( artículo 28 del referido cuerpo legal ), no concurriendo circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al mismo, la pena de cuatro años de prisión, con abono de la privación de libertad sufrida en esta causa e inhabilitación durante dicho período para el derecho de sufragio pasivo, multa de 120 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, el comiso de los 99 euros incautados y de la totalidad de la heroína intervenida, así como la destrucción de esta última con observancia, en todo caso de los solicitado en el tercer otrosí de este escrito, Se impondrá también al acusado el abono de las costas.

SEXTO.-La defensa del acusado estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo, subsidiariamente con todos los procedimientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

El día 2 de septiembre de 2012, sobre las 15:15 horas, Anibal , mayor de edad condenado por el Juzgado de lo Penal número Tres de los de A Coruña en sentencia firme de fecha 19/06/2006 , como autor de un dleito de hurto de uso de vehículos, a la pena de privación de tres meses, por el Juzgado de Instrucción número Tres de los de A Coruña por sentencia firme de 11/01/2008 por delito contra la seguridad del tráfico, a la pena de prisión de cuatro meses, por el Juzgado de Instrucción número Tres de los de A Coruña en sentencia firme de fecha 11/02/2008 por un delito contra la seguridad del tráfico, a la pena de prisión de cuatro meses, por el Juzgado de lo Penal número Dos de Lugo en sentencia firme de 11/02/2010 por delito de robo con violencia, a la pena de prisión de veintiún euros, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, en sentencia firme de 30/012012 por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de prisión de un año y un mes, y por el Juzgado de lo Penal número Uno de los de A Coruña en sentencia firme de fecha 30/09/2011 por un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de prisión de siete meses, antecedentes penales no computables a la causa, se encontraba en la calle Rodrigo A. de Santiago de la ciudad de A Coruña en compañía de otra persona a la que no afecta la presente. Desde allí fueron juntos a un callejón próximo en el que Anibal le entregó a su acompañante dos pajitas que contenían heroína, con un peso de 0,195 gramos y una riqueza del 20,13 por ciento, recibiendo a cambio una suma de dinero no concretada. Esta transacción fue vista por agentes de la Policía Nacional que estaban prestando un servicio de vigilancia en la zona y siguieron a los dos hasta la confluencia de las calles Panamá y Agra de Bregua, en donde las interceptaron. Anibal y el comprador, al percatarse de que los agentes estaban siguiéndoles, arrojaron al suelo respectivamente un envoltorio de plástico y las dos pajitas.

Los policías recogieron el recipiente que había tirado el acusado, que contenía otras seis pajitas con heroína, cuando menos alguna de ellas dedicada al propio consumo y el resto a su distribución entre terceros, con un peso total de 0,509 gramos de heroína de un 19,91 por ciento de pureza y un valor de venta en el mercado ilícito de 47,92 €. En el cacheo al que se sometió a Anibal se le intervino la cantidad de 99 € procedentes de otras ventas previas de estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública cometido con sustancias que causan grave daños a la salud tipificado en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal del que es responsable Anibal en condición de autor al ejecutarlo de forma libre, voluntaria, material y directa, conforme a lo establecido en el art. 28 de dicho texto legal .

La principal prueba de cargo la supone la declaración de los dos agentes de la Policía Nacional que estaban prestando servicio de vigilancia en la zona y vieron al acusado acompañado de un tercero y en una actitud que les llevó a seguirles y a presenciar una transacción de droga, concretamente dos dosis de heroína, por dinero. La inmediata persecución e interceptación de Anibal y de su compañero permitió a los agentes intervenir tanto la droga con la que se acababa de comerciar como la que todavía tenía en su poder el acusado para su distribución y el propio consumo. Concurren así tres factores que permiten tener por probado que el acusado cometió un acto de tráfico o distribución típico: la transmisión a terceros de sustancias de esta clase, el intento de eludir la acción de los agentes desprendiéndose de la heroína que conservaba en su poder para llevar a cabo otras operaciones de esta clase y la posesión misma de esta sustancia en una cantidad y con un sistema de guardado que permiten tener por probado el acto de tráfico e inferir que todo o parte de la restante estaba destinada a ese fin al tráfico. Los dos testigos indicaron con absoluta claridad y detalle, de una forma plenamente convincente y sin que sus manifestaciones tuvieran discrepancia alguna de trascendencia más allá de las lógicas diferencias de matiz que derivan de la percepción de un hecho por personas distintas, y su narración sólo puede interpretarse como un acto de posesión y venta incardinable por su objeto y contenido en la previsión típica del citado artículo 368 CP . Es reiteradísima jurisprudencia que otorga al tribunal una plena libertad de valoración de prueba cuando ésta es válidamente practicada, esto es, de manera directa en su presencia y conforme a los mecanismos legales de su producción ( SSTS de 25-04 , 15-10 y 2-12 y 30-12-2013 , recursos número 1109 y 2248-2012 y 582 y 93-2013), y la especial relevancia y validez de la que gozan las testificales prestadas por los agentes de los cuerpos policiales al referir aspectos relativos a sus actuaciones profesionales ( STS de 28-08 y 30-12-2011 , 25-04 y 16-10- 2013 y de 11-03 y 21-05-2014 recursos número 2737-2010, 258-2011, 11721-2011, 538-2013 y 1292 y 2353-2013). Y a ello hay que añadir que el hallazgo de la droga resulta inexplicable salvo aceptación íntegra del relato de los agentes, ya que la persona que habría arrojado en el lugar el envoltorio con las otras seis pajitas no está en absoluto probada, ni siquiera en la forma mínimamente necesaria para generar una duda al respecto, ya que los agentes no la vieron y el acusado no aporta dato alguno que permita dar consistencia a su relato. Cualquier duda sobre este punto queda colmada desde el punto de vista probatorio por la repetida testifical de los guardias, respecto de cuyo crédito basta reproducir lo antedicho, de forma que la idea de una procedencia ajena tiene forzosamente que decaer ante la versión directa, sin fisuras y absolutamente lógica de los hechos ya señalada.

A partir de esta situación de flagrancia ( SSTS de 12-11-2014, recurso número 10371-2014 ; de 10-12-2015 , recurso número 10638-2015; y de 23- 12-2015, recurso número 976-2015) nada permite sostener los argumentos planteados por la defensa para intentar sembrar dudas sobre el contenido real de la actividad policial y el correlativo crédito de la declaración de los testigos. Unos por intrascendentes, como el de la falta de determinación de si el pago del precio en la transacción se hizo en monedas o billetes. Otros por puramente especulativos, como el de la distancia entre el lugar en el que pararon al acusado y el del hallazgo del recipiente con las seis pajitas, irrelevante dada la inmediatez entre el abandono visto por lo policías y la detención, o el de la diferencia de riqueza entre la heroína vendida y la intervenida, que no tiene importancia dado el hecho posesorio y su destino final, y que solamente pondría de manifiesto una procedencia distinta y no una posesión por otra persona visto el contenido de la testifical practicada. Y en ningún caso se puede pretender objetar el resultado de la prueba practicada condicionando su eficacia incriminatoria a la presencia como testigo del acompañante del acusado; sin entrar en un pronóstico sobre el dudoso valor de tal declaración, lo cierto es que la acusación articuló prueba de cargo válida y suficiente en respaldo de sus postulados sin necesidad de esa testifical, por lo que su proposición tendría que haber corrido a cargo de quien pretendía con su declaración obtener elementos de descargo y, no habiéndolo hecho, pretende ahora suplir tal omisión y el resultado de la prueba acusatoria planteando una necesidad hasta el momento ignorada y que no es tal visto el contenido del juicio.

Todo lo expuesto supone el concurso de los requisitos necesarios para dar a la prueba practicada la condición de elementos de cargo contundentes, al existir hechos acreditados mediante prueba directa, una pluralidad de indicios convergentes y un enlace lógico y racional entre aquéllos y la comisión de la conducta punible, de tal forma que su examen conjunto supone un pleno poder de convicción que cumple racionalmente la exigencia de confirmación de la formulación acusatoria.

SEGUNDO.-La inmediata consecuencia de lo expuesto es la de integrar la conducta del acusado en el del tipo básico del delito contra la salud pública que regula el art. 368 CP en su modalidad referida a sustancias que causan grave daño a la salud, al haber realizado Anibal la acción legalmente descrita de posesión para su posterior transmisión a terceros careciendo de cualquier autorización legal u administrativa para ello.

Sin embargo, atendiendo a la naturaleza y entidad del hecho y a las circunstancias de su comisión y personales de su autor, la Sala entiende que procede la aplicación del subtipo privilegiado contenido en el apartado segundo del artículo 368 CP . La cantidad de droga ocupada fue relativamente escasa, el ámbito de distribución se realizó en un círculo muy pequeño y en un marco que en apariencia excluye la práctica de esta actividad de manera frecuente u organizada, no consta la existencia de previa implicación en actos de esta clase en los antecedentes penales del sujeto y éste reconoce ser eventual consumidor de diferentes clases de drogas de abuso, aunque sin mediar prueba de los efectos de este hecho en su capacidad. Estas circunstancias, valoradas de forma conjunta, implican una reducción en el reproche que corresponde a su conducta.

La finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado introducido en la reforma del CP de 2010 era la de ajustar la punición para casos de venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación realizadas por personas en condiciones de marginalidad o de escasa inserción en el medio social que suponen una menor relevancia o entidad al constituir el último eslabón en la venta al menudeo. Esa menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación de menor entidad o de escaso relieve de la llamada dosis mínima psicoativa, de tal forma que, cuanto menor sea la cantidad y calidad de sustancia poseída con un destino típico, menor será la entidad o gravedad del hecho, de manera que una muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa estaría en el radio de acción del subtipo por su limitada afectación al bien jurídico protegido. Y esos datos objetivables tienen que ser valorados por el juez o tribunal, en atención a los personales que concurran en el sujeto, concepto muy vago que hay que ir precisando casuísticamente. Lo que no supone el subtipo es una contrapartida del agravado de notoria importancia, al centrarse en la escasa entidad del hecho y no en la escasa cantidad de la sustancia, de tal forma que la evaluación la gravedad la conjuga con la nimiedad de la conducta, con una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico ( SSTS de 25-01-2011, recurso número 1943-2010 ; de 25-07-2011, recurso número 55-2011 ; de 10-03-2014, recurso número 1724-2013 ; de 08-07-2013, recurso número 21-2013 ; de 17-11-2015, recurso número 574-2015 ; y de 14-12-2015 , recurso número 764- 2015).

Con arreglo a lo dicho, es clara la procedencia de emplear este precepto atenuado introducido para graduar la pena finalmente impuesta desde la perspectiva del sentido y la finalidad de la norma.

TERCERO.-La primera de las peticiones formuladas por la defensa en sede de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, relativa a la apreciación del concurso de la atenuante de drogodependencia prevista en el art. 21.2ª CP , tiene que ser desestimada por la absoluta carencia de elementos de convicción para sustentarla. Nada acredita una situación de drogadicción perturbadora de las facultades superiores del sujeto, más allá de sus afirmaciones en tal sentido. En ausencia de datos como el grado de dependencia, la antigüedad de la misma, su intensidad o el grado de afectación a las facultades intelectivas y volitivas, nada permite valorar una situación de drogodependencia de importancia suficiente para configurar la atenuación invocada, ni siquiera en forma analógica al amparo del art. 21.7ª CP . En ese sentido es evidente que, correspondiendo la prueba de la atenuación al acusado que la alegue, la ausencia de documento alguno en tal sentido, incluso a requerimiento expreso de la Presidencia del Tribunal, hace imposible apreciar la atenuante, que depende del hecho probado y, en consecuencia, no puede ser objeto de una especie de exigencia probatoria de segundo grado o de una especie de presunción pro reo( SSTS de 03-11-2015, recurso número 10225-2015 ; de 02-02-2016, recurso número 10544-2015 ; y de 10-03-2016 , recurso número 10633-2015).

La segunda, referida a la vulneración al derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas que consagra el art. 24 de la Constitución y que encuentra acomodo positivo en el art. 21.6ª CP , tiene que ser estimada. Supera cualquier posible justificación que un hecho de estas características, en la que el autor fue identificado desde el primero momento y que no precisó de acto alguno de instrucción más allá de la puramente formal, en la medida en que no fue necesario esfuerzo alguno de esclarecimiento al estar desde un principio determinados los hechos, su contenido y su responsable, llenando la previsión de la instrucción establecida en el art. 299 LECr , tarde casi cuatro años en ser juzgado, superando la media de duración de la mayoría de las causas de análoga naturaleza y complejidad ( SSTS de 22-12-2015, recurso número 654- 2015 ; de 30-12-2015, recurso número 10924-2014 ; y de 02-03-2016 , recurso número 2403-2014).

No concurren méritos para acceder a la petición de indulto parcial formulada, en la medida en que la pena impuesta con la aplicación del subtipo atenuado permite una respuesta adecuada y proporcionada a la entidad del ilícito cometido. Ello deja el presente caso al margen de la especial circunstancia contemplada en el art. 4 CP .

CUARTO.-Por todo lo expuesto procede dictar sentencia condenatoria del acusado Anibal , al haberse practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara. Conforme a lo dispuesto en los arts. 368.2 y 66.1.1ª CP , procede imponer al acusado las penas de prisión de un año y nueve meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena prevista en el art. 56 CP , y multa de 40 €, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de prisión en caso de impago conforme a lo establecido en el artículo 52 CP .

La Sala entiende que tales penas se ajustan a la previsión legal y dan una respuesta punitiva adecuada a la relevancia del hecho enjuiciado y a las personales circunstancias de su autor.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , en relación con el artículo 1 de la Ley 17/2003 regulador del destino de bienes decomisados por tráfico de drogas, procede acordar el comiso de las sustancias y del dinero intervenidos, a las que se dará el correspondiente destino legal.

QUINTO.-El art. 123 CP ordena la condena en costas del declarado responsable del ilícito penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Anibal , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ejecutado con sustancias de las que causan grave daño a la salud en su modalidad atenuada concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a las penas de prisión de un año y nueve meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena, y multa de 40 €, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de prisión en caso de impago, con comiso y destino legal del dinero y las sustancias intervenidas. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas al acusado.

Abónese el tiempo de prisión provisional sufrido durante la tramitación de la causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma, cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.