Sentencia Penal Nº 257/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 512/2016 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

M

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0077324

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 512/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid

Procedimiento Abreviado 85/2015

Apelante: D./Dña. Faustino

Procurador D./Dña. JAVIER CUEVAS RIVAS

Apelado: D./Dña. Lucio , D./Dña. Tomás y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. ANGEL MARTIN GUTIERREZ y Procurador D./Dña. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ

Letrado D./Dña. JOSE MARIA DE CASTRO LLORENTE y Letrado D./Dña. JORGE HERRUZO CAPILLA

SENTENCIA Nº 257/16

Ilmos/as. Sr/as. Magistrado/as

D. Francisco FERRER PUJOL (Presidente)

D.ª Pilar RASILLO LÓPEZ

D. Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 19 de mayo de 2016.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Faustino contra la Sentencia n.º 402/2015, de 1-12-2015, dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 19 de Madrid .

El apelante estuvo asistido del Letrado del ICAM en la persona de D./a. José-Ramón Ventura Arias, colegiado/a n.º 67.232.

La Acusación particular de Lucio , como apelado, estuvo asistido del Letrado del ICAM en la persona de D./a. José-María Castro Llorente, colegiado/a n.º 28.267.

Antecedentes

El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

' Probado y así se declara que antes del mes de noviembre de 2010, Lucio entregó a Tomás el vehículo de su propiedad marca Volvo, modelo S80, matrícula ....-YFQ , a los efectos de que éste se encargase de su venta por un precio estimado de 8.000 euros y le entregase el dinero obtenido. Con dicha finalidad el Sr. Tomás entregó el vehículo a la empresa Gestinserv Anivan S.L., administrada de hecho por Faustino , que procedió, el 24 de noviembre de 2010, a transmitirlo a la sociedad Transportes Circulo 12 S.L., abonándole la suma de 8.500 euros, haciendo suyo el precio obtenido por la venta, sin entregárselo a su anterior titular, ni al depositario, descontando los 500 euros de comisión que debía obtener por la misma.

En el acto de juicio no resultó acreditado que Tomás tuviera participación alguna en los hechos, salvo la de servir de intermediario entre el propietario del vehículo y la empresa vendedora.'

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

' Condeno a Faustino como autor penalmente responsables de un delito de apropiación indebida a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a que indemnice a Lucio en la suma de 8.000 euros , más intereses legales, respondiendo subsidiariamente de dicho pago la empresa Gestiserv Anivan S.L y al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular. Absolviéndole, por falta de acusación, del delito de estafa por el que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables.

Absue1vo a Tomás del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas del procedimiento.'

III.La parte apelante interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria. Subsidiariamente, que se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, y supresión de la condena al pago de las costas de la acusación particular.

IV.El Ministerio Fiscal y la Acusación particular de Lucio instaron la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Tres en puridad son los motivos de impugnación.

I. Error en la valoración de la prueba

Aunque el recurso se inicia alegando la ausencia en los hechos probados de la sentencia de los elementos del tipo del delito de apropiación indebida del art. 252 CP , en realidad la queja se centra en la falta de pruebas que acreditan relación alguna entre el propietario del vehículo y el apelante porque no le entregó su coche para gestionar su venta, ni tampoco le hizo encargó alguno, es que ni se conocían entre ellos. Se lo entregó al coacusado Tomás para que lo vendiera él, no el recurrente, y tanto es así que las reclamaciones extrajudiciales se han dirigido solo hacia el primero aun conociendo que se había vendido a través de GESTISERV ANIVAN, SL.

2º)Tesis que no podemos acoger.

Con carácter previo poner de relieve que el recurrente ha sido condenado por un delito de apropiación indebida del art. 252 CP vigente al momento de los hechos, sin tener en cuenta la modificación operada por LO 1/2015, pero al que nos referiremos por entender más favorable (DT3 º).

La doctrina de la Sala IIª TS (como son exponentes las sentencias 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 18.10.2005 , 11.4.2007 ) viene manteniendo que el artículo 252 del Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

Y, como estableció la STS 31.1.2005 ' en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'.

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Siendo esto así, recordar que las facultades de revisión en sede de apelación de la actividad probatoria llevada a cabo en primera instancia se centran en la comprobación de los siguientes extremos:

a) La convicción obtenida por el Juzgador y que le ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

b) Tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad.

c) Las inferencias llevadas a cabo sean explicadas de forma suficiente y no resulten excesivamente abiertas o indeterminadas.

d) La valoración y motivación sea razonable y razonada, sin contrariar a las reglas de la lógica, la experiencia común o los conocimientos científicos.

Todas estas condiciones se cumplen en la sentencia que se somete a revisión, conforme así lo ha podido comprobar la Sala tras el visionado del deuvedé que contiene la celebración del juicio oral, junto con el resto del material obrante en la causa.

No tiene razón el recurrente cuando señala que ninguna relación le unía con el propietario del vehículo porque ni se lo entregó directamente ni tampoco le encargó su venta, sino que se lo dio a Tomás para que lo vendiera y le entregara el dinero producto de su venta.

Cierto que eso es precisamente lo declarado en el plenario por el propio Lucio como dueño del coche en cuestión.

Dijo expresamente que a quién se lo entregó fue al coacusado Tomás porque trabajaba en un taller en la Ava. de Aragón. Éste, le aconsejó que dieran un parte a la compañía de seguros para adecentarlo, lo colgaría en Internet y lo dejaría en la posición -con referencial al propio taller-, y cuando hubiera un comprador se lo diría. Él pedía ocho mil euros, y aquél no le cobraría comisión. No le dijo dónde iba a ser gestionada la venta. Firmó un papel como que le dejaban un coche de sustitución.

A continuación -en tono ciertamente disgustado- apuntó que a Faustino le preguntaba por el coche cuando podía, quien le daba largas por lo que se mosqueó, fue a Tráfico pasado un año y se enteró de que se había sido vendido hacía mucho y comprobó que no eran sus firmas, porque él no firmó ninguna transferencia. Sabe que se vendió en 8.500€.

Finalmente, expuso que no sabía nada de la empresa GESTISERV ANIVAN, SL, y tampoco que Faustino le había dicho que se lo había entregado a una empresa para su venta. Negó haber ido a ver el coche en exposición y tampoco le reclamó a Faustino 4000€. Y ahora solo le reclama a él.

Esto sí, nos encontramos con que el acusado Tomás ha negado tales afirmaciones del propietario del automóvil, sin duda como derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, aduciendo que sí trabajaba en un taller de reparación y que Lucio le encargó reparar el vehículo, pero como lo quería vender, le recomendó que lo llevara a una empresa GESTISERV ANIVAN, SL, para que se lo diera en comisión de ventas. Incluso, desdiciendo lo manifestado por el dueño del vehículo, afirmó que estuvieron viéndolo en las instalaciones de dicha entidad.

Ello no obstante, lo cierto es que el apelante Faustino reconoció que tenía poder para actuar como Gerente en la citada empresa, aunque la Administradora fuera de su hermana. Y era habitual que el otro acusado tuviera operaciones con ellos. Añadiendo que no vio al propietario.

Además, también reconoció que el coche se vendió por medio de su empresa recibiendo el precio de 8.500€ por una transferencia, de los que se quedaron 500€ de comisión. Y que lo hizo por mandato del coacusado.

Cuestión indiscutible por tres razones.

La primera porque al folio 7, cuya fotocopia está al folio 151, obra la factura fechada el 24-11-2010, emitida por GESTISERV ANIVAN, SL, contra TRANSPORTES CIRCULO 12, SL, como compradora del vehículo, por importe de 8.500€. Y, además, el testigo Roque , socio de la entidad adquirente, reconoció su firma y haberlo comprado a la primera sociedad. A mayores, añadió que con quien trató la venta fue con un comercial, un señor mayor, del que no recordaba su nombre, pero el día de la entrega estaba el dueño o socio, dirigiéndose en sala hacia el recurrente para señalarle como la persona que se lo entregó, y con quien estuvo hablando de que había hecho una buena compra. Además, creía recordar que fue él quien le entregara la factura y las llaves.

La segunda, porque al folio 146 obra el extracto de la cuenta corriente titular de GESTISERV ANIVAN, SL, en LA CAIXA, en la que aparece un ingreso por transferencia de 8.500€, el 25-11-2010, de TRANSPORTES CIRCULO 12, SL, correspondiente sin duda al pago de la venta.

Y, por último, porque el recurrente declaró haberle entregado 4000€ en metálico a Tomás , lo que no ha acreditado en modo alguno, y justificando que no le hizo firmar papel por la confianza que le unía, y ello porque el propio Tomás le había pedido que le abonara la mitad del precio de la venta ya que tenía que pagarle algo al dueño.

En cuanto a los restantes 4.000€ producto de la transacción, reconoció que se los había quedado porque Tomás tenía deudas con la empresa en concepto de facturas que les debía. Cuestión que tampoco ha probado.

Siendo esto así, recordar que el TS (S 1636/2002, de 3-10 ), señaló que ' En la primera modalidad(de apropiación indebida), el sujeto ha recibido la cosa por algún título idóneo y, por tanto, posee la cosa de forma legítima, si bien posteriormente la incorpora a su patrimonio cuando estaba obligado a entregarla o devolverla o la destina a una finalidad distinta a aquella para la que le fue entregada'.

En el presente caso, resulta que el recurrente recibió el vehículo del otro acusado -parafraseando al TS- ' sabiendo que lo tenía en comisión de venta y puestos de acuerdo se encarga de venderlo'.

Por consiguiente, el apelante sí estaba obligado con el dueño del coche porque había asumido la obligación de venderlo como comisionista.

Dicho lo cual, no cabe duda de que tenía obligación de entregarle el producto de la misma porque, siguiendo con lo declarado por el TS, resulta indiferente, a los efectos de constituir un título que obligue a devolver lo recibido en comisión, el que la entrega del vehículo por su titular se hubiese efectuado al otro acusado, ya que es precisamente el ahora recurrente quien gestiona, de acuerdo con Tomás , la venta del vehículo y sin embargo con evidente ánimo de lucro no entregó el importe obtenido con la venta al dueño del vehículo, porque no sólo no ha probado que le entregara la mitad del precio a dicho coencartado para destinarlo a éste, es que, en todo caso, decidió quedarse con la otra mitad no destinándola al encargo encomendado y lo justifica diciendo que lo hizo para saldar una deuda de la que tenía que responder también el coacusado.

Procede desestimar este motivo.

III. Infracción de normas del ordenamiento jurídico

1º)A través de este motivo solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 como muy cualificada, y lo justifica alegando que el 18-05- 2012 se incoaron diligencias previas y se concluyeron el 20-05-2013. La causa se remitió al Juzgado de lo penal para su enjuiciamiento el 14-01-2015, lapso de tiempo que no se justifica con los trámites a realizar en una fase intermedia. Además los recursos tenían un solo efecto. Ya la causa en el juzgado de lo penal, el juicio se celebra el 27-011-2015.

2º)Tiene en parte razón el recurrente.

Tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 36/1984 , 5/1985 , 52/1987 , 83/1989 , 69/1993 y 291/1994) como el Tribunal Supremo ( SSTS 742/2003, 22-V ; 1456/2003, 8- 11 ; 322/2004, 12-03 ; y 953/2004 , entre otras) tienen establecido que para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y que tal retraso no sea imputable al recurrente. Se establecen en esa jurisprudencia como criterios para determinar la concurrencia o no de dilaciones indebidas los siguientes: la naturaleza y circunstancias del proceso, especialmente su complejidad, en relación con el caso concreto; los márgenes ordinarios de duración de los procesos de las mismas características y entidad; la conducta de las partes en el curso del procedimiento; el interés que la parte arriesga en el proceso y las consecuencias derivadas de la demora; y la actuación del órgano jurisdiccional en el devenir del trámite procesal.

Dicho lo cual, del análisis de la causa resulta esto.

El 20-05-2013 se dicta auto de transformación del procedimiento el folio 181).

El 24-05-2013 se le notifica al Procurador de la Acusación particular (folio 189).

Seis mesesdespués, y una vez recibida la resolución de la Sección 1º de esta AP desestimando el recurso de apelación interpuesto contra el auto de continuación, el 10-01-2014 se dicta providencia dando nuevo traslado a la Acusación particular para que formule escrito de conclusiones previsionales.

El 17-01-2014 se registra el escrito de conclusiones provisionales de la Acusación particular (folio 256).

El 28-01-2014 se dicta auto de apertura de Juicio oral (folio 261).

El 10-02-2014 se dicta providencia teniendo por designados idénticos procurador y letrado tanto para el apelante como para la entidad GESTISERV ANIVAN, SL, como responsable civil subsidiaria (folio 271). Providencia que fue recurrida en reforma y apelación subsidiaria por el Faustino (folio 289).

El 27-02-2014 se presenta escrito de defensa por el acusado Tomás (folio 292).

El 12-06-2014 se estima el recurso de reforma, y se ordena oficial a los respectivos Colegios de Abogados y Procuradores para la designación para la defensa de la citada entidad (folio 298).

Ocho mesesdespués desde la providencia de 10-02-2014, el 14-11-2014 se dicta auto ordenando dirigir urgente comunicación a los señalados colegios profesionales para tal designación (folio 322).

El 24-11-2014 se ordena dar traslado a la defensa de Faustino y de GESTISERV ANIVAN, SL, a fin de presentar escrito de conclusiones provisionales (folio 329).

El 15-12-2014 lo presenta la defensa del hoy recurrente (folio 330).

El 13-01-2015 lo hace la de la entidad responsable civil subsidiaria (folio 348).

El 14-01-2015 se ordena remitir la causa al Juzgado Decano para su reparto (folio 350).

Ocho mesesdespués, por Diligencia de 14-09-2015, del Secretario del Juzgado de lo Penal n.º 19 de Madrid, se hacía constar la recepción de la causa el 3-03- 2015 (folio 355).

El 14-09-2015 se dicta auto de admisión e inadmisión de pruebas (folio 356).

El 23-09-2015 se señala para la celebración del juicio el 10-12-2015 (folio 366). El cual fue suspendido por auto de 30-10-2015 (folio 438).

El 30-10-2015 se señala de nuevo para el 27-11-2015 (folio 440).

Esto así, en el presente caso la causa ha estado paralizada durante dos años por causas no atribuibles al apelante, tiempo que la Sala estima solo para apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , que, a efectos penológicos, carece de virtualidad al haberse impuesto en la sentencia de instancia la pena mínima de seis meses correspondiente al delito de apropiación indebida ( arts. 252 y 248 CP ).

Se estima este motivo de impugnación.

IV. Infracción de normas del ordenamiento jurídico

a)Solicita que no le sean impuestas las costas de la acusación particular, porque su inclusión ha de estar motivada y no es el caso, pues la sentencia señala que su actuación no ha sido superflua, cuando ha resultado todo lo contrario, porque inicialmente acusaba por un delito de apropiación indebida y además por estafa, cuando el Ministerio Fiscal lo hacía solo por el primero de ellos.

b)Tesis que no es posible acoger.

En cuanto a las costas de la acusación particular ( art. 124 CP ) la doctrina de la Sala IIª TS (SS de 12/4/2005 y 16/7/1998 ) señala que la condena en costas incluye por regla general las devengadas por la acusación particular; y que es el apartamiento de la regla general el que debe ser especialmente motivado, porque la actuación de esa acusación haya resultado notoriamente inútil o superflua o se hayan formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto a las conclusiones aceptadas en la sentencia.

No es el supuesto de autos.

Se desestima este motivo de impugnación.

SEGUNDO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado Faustino contra la Sentencia n.º 402/2015, de 1-12-2015, dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 19 de Madrid , resolución que por consiguiente revocamos a los únicos efectos de apreciar que concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.