Sentencia Penal Nº 257/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 205/2017 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de Trabajo: CRC

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0206892

Procedimiento Abreviado 205/2017

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 2559/2016

SENTENCIA NUM: 257

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO BERMUDEZ OCHOA

D.AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN

En Madrid, a 28 de Abril de 2017.

Vista,en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra Luis Antonio , natural de Jesús de María, Lima, Perú, con DNI nº NUM000 , mayor de edad, nacido el día NUM001 /1972, con residencia en la CALLE000 nº NUM002 P NUM003 NUM004 de Madrid, España, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en prisión provisional por esta causa desde el día 14 de octubre de 2016, tras ser detenido el día 13 del mismo mes y año y contra Claudio natural de La República Dominicana, con DNI nº NUM005 , mayor de edad, nacido el día NUM006 /1973, con residencia en la CALLE001 nº NUM007 P NUM003 nº NUM002 P NUM003 Alcorcón Madrid, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad provisional por esta causa desde el día 24 de abril de 2017, tras haber permanecido en prisión provisional desde el día 14 de octubre de 2016, tras ser detenido el día 13 del mismo mes y año, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y en su representación el Ilmo. Sr D. Carlos Fernández Irizar, el acusado Luis Antonio representado por el Procurador D. Ramón Blanco Blanco y defendido por el Letrado D. Domingo Javier Martín Sánchez y el acusado Claudio representado por el Procurador D. Francisco Inocencio Fernández Martínez y defendido por el Letrado D José María Noguera Pérez y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art 368.1 inciso primero y 369 1 5ª del Código Penal en relación a sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, reputando como responsables del mismo en concepto de autores a los acusados, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando, para cada uno de ellos, la pena de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 350.000 euros, comiso de la sustancia y costas.

SEGUNDO.-La defensa del acusado Luis Antonio , en sus conclusiones definitivas, a la vista del reconocimiento de hechos efectuado por el mismo, solicitó la pena de tres años de prisión por concurrir la atenuante muy cualificada de colaboración con la justicia en el descubrimiento de los culpables del artículo 21.7 del referido cuerpo legal . La defensa del acusado Claudio , en sus conclusiones definitivas, solicito su libre absolución.

UNICO.- De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara: Luis Antonio , con DNI nº NUM000 mayor de edad, sin antecedentes penales y cuyas restantes circunstancias personales constan en autos, sobre las 15:10 horas del día 13.10.16, al llegar al aeropuerto Adolfo Suarez de Madrid-Barajas procedente del vuelo NUM008 de Lima (Perú), portaba en el interior del equipaje de mano entre sus ropas, 10 paquetes que contenían cocaína, con un peso neto de 4.995,1 gramos y una riqueza de 86% (4.295,786 de cocaína pura), sustancia que estaba destinada al tráfico ilícito de estupefacientes. Una vez en dicho lugar e interceptado por miembros de la Unidad Fiscal y Aeroportuaria de la Guardia Civil, facilitó a los mismos el acceso a su teléfono móvil en el que recibía llamadas desde el terminal NUM009 de una persona por él identificada como Onesimo , al que debía entregar la sustancia según afirmó, que de forma reiterada se interesaba por donde se encontraba, para indicarle finalmente que se dirigiese a la calle Polvoranca número 50 de Alcorcón y que cuando llegase le llamara.

Luis Antonio , custodiado por los actuantes y acompañado por el funcionario nº NUM010 , se dirigió en un taxi con el equipaje que portaba la sustancia estupefaciente a la calle Polvoranca de Alcorcón, recibiendo durante el trayecto un llamada del número NUM011 de un tal Benjamín en Perú que le preguntó si todo estaba bien y ante su respuesta afirmativa le felicitó por haberlo conseguido, y una vez allí, sobre las 17:10 horas, se lo comunicó a Onesimo al que le dijo el importe de la carrera ascendente a la suma de 54,50 euros, que le indicó que en cinco o diez minutos estaría allí y que él pagaría el taxi.

Instantes después Claudio , con DNI nº NUM005 , mayor de edad, sin antecedentes penales, y cuyas restantes circunstancias personales constan en autos, al que Onesimo había encargado recoger a Luis Antonio tras mostrarle una fotografía del mismo y entregarle la suma de 55 euros para el pago de la carrera, se acercó al vehículo y tras llamar con los nudillos a la ventanilla trasera derecha y abrir la puerta saludó a Luis Antonio momento en que fue detenido. Claudio refirió a los actuantes, haber estado momentos antes con Onesimo con el que tenía que reunirse después en un parque situado en las cercanías de dicho lugar, facilitando a los mismos la descripción física de éste y el teléfono con el que contactaba número NUM012 , recibiendo una llamada en la que Onesimo se interesaba sobre si ya estaba con el amigo y que fuera al parque donde habían quedado y le volviese a llamar, montándose un dispositivo policial para la localización de dicha persona que resultó infructuoso.

En el mercado ilícito, el valor aproximado de la cocaína intervenida en la venta al por mayor, es de 229.073,16 euros.

El acusado Luis Antonio se encuentra en prisión provisional desde el 14 de octubre de 2016, habiendo sido detenido el día 13 del mismo mes y año. El acusado Claudio se encuentra en libertad provisional desde el día 24 de abril de 2017 tras permanecer en prisión provisional desde el 14 de octubre de 2016, habiendo sido detenido el día 13 del mismo mes y año.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 en relación con el art 369 1.5ª del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero 3 , 4 y 31 de marzo , 24 de abril , 22 y 29 de mayo , 7 de junio , 10 de julio , 4 , 16 , 23 y 24 de octubre , 7 y 10 de noviembre y 1 de diciembre de 2000 , 5 y 14 de febrero , 9 y 14 de marzo , 5 y 9 de abril , 14 y 16 de mayo , 21 de junio , 12 , 16 y 18 de julio , 23 y 30 de octubre , 6 y 23 de noviembre , 3 y 21 de diciembre de 2001 , 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 ), como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia transportada era cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud, y lleva a configurar el subtipo agravado del art. 369.1.5 ª del texto punitivo dada su notoria importancia, con arreglo a los criterios establecidos en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001.

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo. La sustancia intervenida se encontraba en el interior del equipaje de mano de Luis Antonio y distribuida en 10 paquetes, con un peso neto de 4.995,1 gramos y una riqueza de 86% (4.295,786 gramos de cocaína pura).

SEGUNDO.- La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución, deriva de los siguientes medios probatorios:

1º.La testifical de los agentes de la Guardia Civil, quienes practicaron la intervención y la detención de los acusados. Así la agente con carné profesional número NUM013 manifestó que era la Secretaria de las diligencias, encontrándose presente en el dispositivo montado en Alcorcón, localidad a la que acompañaron a Luis Antonio y que a raíz de la detención de Claudio , este les indicó la zona donde se iba a reunir con Onesimo . El funcionario de dicho cuerpo con carne profesional número NUM014 que actúo como Instructor de las diligencias, dirigiendo el dispositivo policial, hizo constar que los agentes detuvieron a Luis Antonio y tras la apertura de la maleta que llevaba como equipaje de mano, se hallaron cerca de cinco kilos de cocaína. El detenido desde un primer momento dijo que quería colaborar y que era un transportista, poniendo su teléfono en alta voz lo que les permitía oír la conversación que mantuvo con Onesimo , destinatario de la droga, en la que le citaba en la calle Polvoranca número 50 de Alcorcón, escuchando como Onesimo le dijo que iba para allí pero mandó a Claudio , aunque en principio iba a ser una persona referida como Carolina , quién se acercó al taxi lo abrió y saludó a Luis Antonio , siendo detenido, añadiendo que Claudio también colaboró permitiéndoles el acceso al teléfono desde el que Onesimo le llamaba y diciéndoles que Onesimo , con el que había estado reunido momentos antes, le había entregado 55 euros para pagar la carrera del taxi y mostrado una foto de la persona a la que tenía que recoger. Por último reseñó que Claudio les marcó el parque donde debía reunirse después de la recogida con Onesimo , pero a pesar de que cercaron la zona no localizaron a esta persona, indicándoles también que podía estar preso y que su pareja se llamaba Penélope , reiterando que los dos detenidos colaboraron. Con todos los datos facilitados pudieron verificar la identidad del conocido como Onesimo , que estaba en tercer grado en el centro penitenciario de Alcalá Meco del que había salido a primera hora de la mañana del día de autos no regresando y encontrándose en la actualidad en paradero desconocido. El agente con numero profesional NUM010 que acompañó a Luis Antonio durante el trayecto en el taxi puso de manifiesto que al mismo le llamaron por teléfono tanto el tal Benjamín , en Perú, que le felicitó por haberlo conseguido, como Onesimo , que le indicó el lugar al que debía dirigirse, calle Polvoranca, diciéndole que le recogería Carolina , manifestándole Luis Antonio que el importe de la carrera era de 54,50 euros, apareciendo finalmente Claudio que abrió la puerta del taxi y llevaba 55 euros. El agente número NUM015 ratificó su intervención en el atestado consistente en la detención de Luis Antonio . El funcionario número NUM016 ratificó el atestado interviniendo en el dispositivo de seguridad. El funcionario de aduanas número NUM017 , ratificó su intervención en el atestado e indicó que presenció la apertura de la maleta comprobando la existencia de la droga. Las partes renunciaron al resto de funcionarios propuestos.

La testigo Isabel , manifestó ser la novia de Claudio , conviviendo juntos y que Penélope pareja de Onesimo convivió con ellos que les alquiló una habitación y que hizo mucha amistad con ella y les comentó que Onesimo estaba preso y le iba a ver ; que Claudio conoció a Onesimo por su relación con Penélope .

2º.- La documental consistente en el informe de la Inspección de Farmacia, Área Funcional de Sanidad de la Delegación de Gobierno en Madrid, que obra en autos a los folios 187 a 190, donde consta la identificación de la sustancia intervenida como cocaína su peso y pureza y la determinación y tasación del valor que la misma hubiese alcanzado en el mercado ilícito, folio 190 del expediente.

3º.- La pericial, ratificación del análisis de la sustancia intervenida realizada por los peritos de la Inspección de Farmacia, Área Funcional de Sanidad de la Delegación de Gobierno en Madrid.

4º.- El acusado Luis Antonio reconoció su participación en los hechos manifestando además haber aceptado realizar el viaje para traer droga, sin saber la cantidad exacta, ya que estaba mal económicamente y necesitaba dinero, aunque en principio se opuso, teniendo que entregar la sustancia a Onesimo al que conocía de haber coincidido en el parque del Retiro y en el barrio de Aluche de Madrid, con el que quedó en la calle Polvoranca para hacer la entrega, que previamente le había hecho una foto y que le dijo que iba a mandar un amigo a recogerle; que recibió llamadas de un tal Benjamín desde Perú; que el contacto fue Claudio al que no conocía, que se ofreció a pagar el taxi, que Onesimo había hablado de Carolina . Del mismo modo puso de manifiesto que aceptó poner el manos libres de su teléfono para que los funcionarios escuchasen las conversaciones; que habló tanto con Benjamín en Perú como con Onesimo a los que les dijo, estando ya detenido, que todo había salido bien; que aceptó ir en un taxi con la policía; que incluso uno los policías habló con Onesimo .

5º.-El acusado Claudio manifestó que Onesimo le llamó para que le hiciera un favor, recoger a una persona en un taxi al lado del supermercado Día, lo que no podía hacer él mismo porque estaba ocupado, a la que tenía que llevar a la plaza de Santo Domingo donde esperarían a Onesimo hasta que llegase; que conoce a Onesimo , desde hace unos dos meses aproximadamente, porque la esposa de aquél Penélope compartía piso con él; que pagó el importe del taxi porque se lo dijo Onesimo que le devolvería dicha cantidad y que pensaba que le podía dar algo más; que Onesimo le llamó y directamente se dirigió al taxi tocando la ventanilla y en ese momento resultó detenido; que su teléfono sonaba y le dijo a Onesimo que ya estaba aquí y la policía llamó pero Onesimo no cogió el teléfono.

TERCERO.- En relación con el valor probatorio de las declaraciones policiales debe traerse a colación la sentencia del Tribunal Supremo (número 670/2011, de 5 de Julio ), en un caso parecido al que hoy nos ocupa, en la que se afirma lo siguiente:

'El artículo 717 LECRIM dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 , recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente la STS. 10.10.2005 , precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 CE ., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes'.

Aplicando la doctrina que se ha expuesto al presente caso, no existe actuación previa, vínculo o circunstancia alguna que permita dudar de la seriedad y objetividad de las declaraciones de los agentes policiales, que detallaron en la forma ya indicada su concreta intervención en la operación llevada a cabo o suponer siquiera que hayan prestado sus testimonios por resentimiento, venganza, ánimo de perjuicio o cualquier otro motivo espurio.

La sustancia que resultó ser cocaína está conceptuada como 'sustancia que causa un grave daño a la salud', según jurisprudencia que por reiterada no precisa cita. En autos consta el informe pericial sobre su identificación y grado de pureza, ratificado por sus autores y el dictamen sobre el valor de la droga intervenida.

CUARTO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al acusado Luis Antonio , que admitió los hechos, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal . Como enseña la sentencia de 30 de septiembre de 1997 , 12 y 20 de mayo y 10 de junio de 2003 ) el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva.

En relación al acusado Claudio , el Ministerio Fiscal mantuvo su participación en los hechos a título de autor por cooperación necesaria, sin embargo la Sala considera que su intervención se incardina en la complicidad.

En lo que concierne al concepto de complicidad la STS 1839/2016 de 1313/04 establece que ya en la sentencia 518/2010, de 17 de mayo (reproducida en la 793/2015, de 1-12), se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se recoge en los precedentes 1036/2003, de 2 septiembre, y 115/2010, de 18 de febrero, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

Siguiendo la misma línea argumental, la sentencia 933/2009, de 1 de octubre , describe la complicidad en los siguientes términos: 'Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, sólo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 y 1371/2004 -'.

También se ha destacado en otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009, de 13-4 ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8-1 ).

Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor', con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1 ; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4 ; 1115/2011, de 17-11 ; y 207/2012, de 12-3 ).

Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12 ).

Como casos concretos admitidos por la jurisprudencia como complicidad en el delito de tráfico de drogas pueden citarse también: La mera indicación al consumidor que quiere comprar droga el lugar donde se vende e incluso el acompañamiento hasta dicho lugar ( sentencia de 9-7-87 y 1338/2000 de 24-7). La ocultación ocasional y de corta duración de una pequeña cantidad de droga ( sentencia de 155/2000 de 19-6 ). El transporte de droga desde el domicilio del traficante a otro, con fines de ocultación ( sentencia 1993/2001 de 18-10 ). La recepción de llamadas telefónicas hechas por el porteador de la droga, desde distintos puntos del viaje de regreso a España, y el traslado de los mensajes a los implicados con el transportista ( sentencia 1047 de 7-7-97 ). La vigilancia del lugar donde está la droga ( sentencia 2459/2001 de 21-12 ).

La sentencia 312/2007 de 20.4 , destaca como supuestos de complicidad, la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas.( STS. 28.1.2000 ), también facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga( STS. 25.2.2003 ); realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ), y el mero acompañamiento y traslado en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS. 17.3.2003 ).

La proyección de la jurisprudencia precedente al supuesto aquí enjuiciado conlleva a aplicar la tesis sobre participación delictiva referida, dada la actuación concreta desarrollada por el citado acusado consistente en cumplir el encargo efectuado por el conocido como Onesimo , que no era otro que recoger al transportista de la droga, siguiendo los designios del anterior del que recibió el dinero exacto para pagar la carrera del taxi utilizado por el transportista Luis Antonio desde el aeropuerto a la calle Pólvoranca de Alcorcón donde se produciría el encuentro, visionando en el teléfono de aquél una foto de la concreta persona a la que tenía que recoger, todo ello tras haberse reunido con carácter previo con Onesimo tal y como de forma espontánea puso de manifiesto ante la fuerza actuante y describió con solvencia el instructor de las diligencias, carné profesional número NUM014 , del que además conocía que había estado en prisión, declaración de su pareja Isabel , y con el que había quedado con posterioridad a la recogida del transporte en la plaza de Santo Domingo donde le esperarían a hasta que llegase, según reconoció el propio acusado, que también refirió que Onesimo , al que conocía de dos meses atrás pero del que tenía dos teléfonos de contacto, le pagaría el importe del taxi pensando que le podía dar algo más.

Las anteriores circunstancias y datos externos objetivables permiten inferir a la Sala de acuerdo con las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, su conocimiento de los hechos, sin que obste a la conclusión alcanzada, las manifestaciones del acusado en el plenario, acto en el que se cuidó de negar la reunión previa con Onesimo en la que recibió el dinero del taxi y visionó la foto de la persona a la que tenía que recoger en abierta contradicción con lo afirmado con rotundidad por el instructor de las diligencias, atinentes a que no sabía nada y se limitó a hacer un favor a Onesimo , toda vez que decidió aceptar el encargo efectuado por una persona a la que conocía desde hacía poco tiempo sabiendo que había estado en la cárcel y que simplemente le dijo que estaba ocupado para no llevar a cabo personalmente lo que le encargó, por lo que debe asumir las consecuencias de su actuar ya que fue libre de decidir de forma negativa sobre su intervención en la operación de recogida del transporte.

La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia o puede hacerlo, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar.

Por otra parte y siendo lo transportado por la persona a recoger una importante cantidad de cocaína pura, con el valor que se ha señalado en el 'factum', carece de lógica y sentido encomendar a un tercero ignorante tal función, a menos que efectivamente, como ocurre en el presente caso, existiese un previa información, tal y como se predica por la Sala, de ahí que concluyamos que el acusado conocía su cometido.

La función única e individualizada atribuida al mismo en todo caso presenta, como antes se expuso las connotaciones características de accesoriedad y secundariedad propias del concepto de complicidad.

QUINTO.-La defensa de Luis Antonio en sus conclusiones elevadas a definitivas, con mención del artículo 21.7ª del texto punitivo, adujo la concurrencia de la circunstancia de colaboración con la justicia como muy cualificada, solicitando en su caso la pena de 3 años de prisión.

Tanto la apreciación de la atenuante como muy cualificada, de acuerdo a lo establecido en el artículo 66.2 del Código Penal , como la aplicación del artículo 376 de dicho cuerpo legal , específico para supuestos de delitos contra la salud pública tipificados en los artículos 361 a 372, permiten la rebaja de la pena en uno o dos grados. Sin embargo obedeciendo ambas instituciones a un mismo fundamento, tal y como señala la Circular 1/05 de la Fiscalía General del Estado, no pueden apreciarse de forma simultánea, ya que el tipo privilegiado del artículo 376 con un ámbito de aplicación más amplio, abarca los supuestos hasta ahora incardinables en la circunstancia genérica de arrepentimiento del artículo 21.4 CP , no estando condicionada la atenuante específica de colaboración del artículo 376, por ningún límite temporal ni precisa que la colaboración se materialice a modo de confesión, pudiendo revestir otras modalidades diferentes, dada la modificación operada por LO 15/2003 , que buscó una interpretación más flexible de este tipo privilegiado, que ha suprimido los requisitos de la presentación ante las autoridades y de la confesión de los hechos en los que hubiera participado el colaborador, que exigía el precepto en su originaria redacción.

Ha quedado acreditada la colaboración activa y efectiva prestada por el acusado Luis Antonio en la forma descrita en los hechos probados de la presente resolución y puesta de manifiesto de forma prolija y pormenorizada por el funcionario de la Guardia Civil con carné profesional número NUM014 , que dirigía el dispositivo policial y actúo como Instructor de las diligencias, lo que permitió la detención del otro acusado.

En la forma señalada y por el medio indicado ha quedado igualmente justificada la colaboración activa y efectiva prestada por el acusado Claudio .

Los datos ofrecidos por ambos acusados permitieron la identificación del conocido como Onesimo , constatando la fuerza actuante que el mismo se encuentra en paradero desconocido.

SEXTO.-El autor del delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causen grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia previsto y penado en el art. 368 párrafo primero primer inciso del Código Penal en relación con el 369.1. 5ª del texto punitivo, cual es el caso de Luis Antonio , viene castigado con penas de 6 años y un día a 9 años de prisión y multa del tanto al cuádruplo.

Al cómplice de tal infracción criminal, Claudio le correspondería la pena inferior en grado de acuerdo con lo previsto en el artículo 63 del texto punitivo.

El Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la motivación de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal de 1995 ( SSTS. de 26 de abril y 27 de junio de 1995 , 3 de octubre de 1997 y 25 de junio de 1999 y 6 de febrero de 2001, núm. 132/2001 , entre otras). Asimismo también ha establecido con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia' (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1089/2002, de 12 de junio ).

Por aplicación del artículo 376 del Código Penal y teniendo en cuenta la colaboración prestada por los acusados con los agentes de la autoridad, en los términos expuestos, la Sala decide rebajar en un grado la pena a imponer.

En consideración a la gravedad de la conducta, valorada en función de la cantidad de droga intervenida, cocaína, con la grave incidencia que tal conducta supone en el bien jurídico protegido, procede imponer las siguientes penas:

A Luis Antonio , que reconoció su participación en los hechos, CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 155.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses para caso de impago, al amparo del artículo 53 del citado cuerpo legal.

A Claudio , DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 78.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes y veinte días para caso de impago.

De acuerdo con lo previsto en los artículos 374 y 127 del Código Penal procede decretar el comiso de la sustancia incautada dándole el destino legal.

SEPTIMO.- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena a cada uno de los acusados al pago de la mitad de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemoscondenarycondenamosa Luis Antonio , cuyas restantes circunstancias personales constan en autos, comoautorresponsable de un delito contra la salud pública, ya definido, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, agravado por la notoria importancia de la cantidad de droga y atenuado por su colaboración con los agentes de la autoridad, a las penas decuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multade155.000euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses para caso de impago, debiendo abonar la mitad de las costas procesales.

Que debemoscondenarycondenamosa Claudio , cuyas restantes circunstancias personales constan en autos, comocómplicede un delito contra la salud pública, ya definido, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, agravado por la notoria importancia de la cantidad de droga y atenuado por su colaboración con los agentes de la autoridad, a las penas dedos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multade78.000euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes y veinte días para caso de impago, debiendo abonar la mitad de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la sustancia intervenida para su destino legal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta abónese a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Tramítese conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma se podrá interponer recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de diez días siguientes al de su notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 846 ter , 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 28 de abril de2017. Doy fe.