Sentencia Penal Nº 257/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 84/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
BARCELONA
Rollo nº 84 /2018.
Procedimiento Abreviado nº 226 de 2013
Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona
SENTENCIA Nº.
Ilmos. Sres.
Dº. Carlos Mir Puig
Dª. Mercedes Otero Abrodos
Dª. Maria José Trenzado Asensio
En la ciudad de Barcelona, a 5 de Junio de 2018.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 84 2018 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 20 de setiembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal
nº. 2 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 226 de 2013 por un delito contra la Hacienda
Pública; siendo parte apelante la Abogado del Estado , Dª Amparo Monterrey Sánchez al que se ha adherido
el Fiscal , representado por el Ilmo. Sr. D. Pedro J. Ariche Axpe y parte apelada D. Dimas , representado por
el procurador D. Ernesto Huguet Forneguera, y defendido por el Abogado D. José Arturo Hidalgo Pena, y D.
Epifanio
, representado por la procuradora Dª Laia Gallego Uríarte y defendido por el Abogado D. Cristóbal
Martell Pérez-Alcalde, y la supuesta responsable civil subsidiaria INVERSIONS IMMOBILIÀRIES EME 10,
S.L. , representada por la procuradora Dª Laia Gallego Uriarte y defendida por el Abogado D. Cristóbal Martell
Pérez-Alcalde, y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Carlos Mir Puig, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 20 de setiembre de 2017 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: 'Que debo absolver y efectivamente absuelvo libremente a Dimas y a Epifanio del delito contra la Hacienda pública que se les imputa, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la Sra. Abogada del Estado al que se ha adherido el Fiscal solicitando la nulidad de dicha sentencia , con devolución de las actuaciones al órgano que dictó la referida sentencia recurrida para el dictado de nueva sentencia condenatoria.



TERCERO.- Admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por la representación procesal de D. Dimas y por la representación de D. Epifanio , que impugnaron dichos recursos e interesaron la confirmación de la sentencia recurrida, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria para la correcta formación de una convicción fundada, pese a haberse solicitado por la Sra. Abogada del Estado , quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se acepta en este momento el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO-. El recurso de apelación del Abogado del Estado , al que se ha adherido el Fiscal deben ser desestimados..

Se alega por la Sra. Abogada del Estado que la valoración de la prueba es plenamente irracional, arbitraria y contraria a toda lógica y solicita la nulidad de la sentencia de instancia , con la devolución de las actuaciones al órgano que dictó la resolución al amparo del art. 792.2 Lecr .

Dichos motivos deben ser rechazados.

En primer lugar, debe decirse, en cuanto que el recurso de apelación se ampara en el art. 792.2 Lecr ., que la presente causa fue incoada con anterioridad al 6 de diciembre de 2015 , por lo que no es de aplicación la reforma de la Lecr., respecto del art, 792.2 operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre que de conformidad con lo dispuesto en su Disposición Transitoria Única, tan sólo es de aplicación en las causas cuya incoación se haya producido con posterioridad a su entrada en vigor, lo que aconteció el 6 de diciembre de 2015. En consecuencia, el recurso no puede fundamentar su solicitud de nulidad de la sentencia y su devolución al órgano que la dictó, para que dicte nueva sentencia, en base al actual artículo 792.2 último apartado de la Lecr .

Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya con anterioridad a dicha reforma sí permitía alegar la irracionalidad, arbitrariedad o la falta de lógica de la valoración de la prueba.

La doctrina constante y reiterada del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002, 18 setiembre .,, 285/2005, 7 noviembre , 8/2006, 16 enero , 43/2007, 26 febrero , 196/2007, 11 setiembre , 30/2010, 17 mayo ,, etc.) afirma que en caso de sentencias absolutorias basadas en pruebas personales (testificales, periciales, interrogatorio de los acusados) el Juez o tribunal de la apelación no puede revisarlas, al no contar con la inmediación judicial, que sí ha dispuesto el juez de instancia, salvo los supuestos en que se practique prueba en segunda instancia, pues lo contrario infringiría el derecho a un proceso con todas las garantías, basándose en la jurisprudencia del TEDH. Y se exceptúa de esta doctrina los supuestos de valoración exclusiva de la prueba documental, pues el tribunal de apelación también pude examinar la misma al igual a como puede hacerlo el juez de instancia, y los casos estrictos de infracción del derecho o error iuris.

Se alega en el recurso que sin alterar los hechos probados lo procedente y lógico es la condena por delito contra la Hacienda Pública de los acusados, y no la absolución.

Sin embargo, se omite que en el último apartado del relato de hechos probados de la sentencia se dice:' .. sin que haya quedado debidamente acreditado que la operación de venta del inmueble referido estuviera sujeta al IVA, ni por tanto que con su no ingreso se estuviera defraudando a la Hacienda pública'.

Y es en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia impugnada donde en base a una valoración conjunta de la prueba documental obrante en los autos, de las declaraciones de los testigos, de las declaraciones de los dos acusados, de la pericial conjunta entre el Inspector de Hacienda D. Isaac y la pericial de la defensa D. Carlos Miguel , Inspector de Hacienda del Estado en excedencia, y de forma ampliamente motivada, el juez 'a quo' explica el por qué considera que no ha quedado probado que la operación de venta del inmueble de autos estuviera sujeta al IVA, y en consecuencia que se hubiera defraudado a la Hacienda Pública.

Y dicha valoración de la prueba, (que sí tiene en cuenta también la documental obrante en los autos consistente en informe E.D.F, f. 11 a 16, informe actuario de Dª Lucía y Dª Manuela , y sus Anexos I a IX, f.

18 a 86), no puede calificarse de irracional, arbitraria o ilógica, puesto que también parte de las testificales de dichos actuarios y de la pericial conjunta antes referida, viniendo de hecho a asumir la pericial de la defensa de D. Carlos Miguel , cuyo informe consta aportado a los autos el 22 de junio de 2016 ( págs. 1 a 23).

En efecto, la cuestión principal es si la operación de compraventa de la finca de autos estaba o no sujeta al impuesto del IVA.

Y dicho perito de la defensa concluye que no, en síntesis: a)bien por considerar que hubo una simulación, no de la operación de compraventa que fue real, sino de la interposición de una sociedad EME-10, basada en un ahorro fiscal por parte de la empresa compradora FASTAR, S.L que debía tributar por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (ITP) - art.7.1 del Real Decreto Legislativo 1/1993, 24 setiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales-, y no por IVA, porque la inicial titular de la finca de autos era una persona física (la Sra. Carlota ) que había otorgado un derecho de opción de compra a STARERICK SL en escritura de 25.7.2004 de la finca de autos, que finalmente se formalizó en favor de FASTAR,SL, cuyos representantes legales eran los mismos que los de Starerick SL, en escritura de 26.7.2005, pero con la interposición de la recién constituida sociedad EME-10 en escritura de 24.2.2005, a la que Dª Carlota aportó la finca con un 99% de las participaciones sociales. Y la sociedad compradora al pagar el IVA, podía recuperar su importe al deducírselo, como así hizo, mientras que si satisfacía el ITP ya no podía recuperar su importe.

b) bien por considerar que a pesar de ser EME-10 una sociedad mercantil, la misma no tenía la consideración de empresario o profesional, por cuanto no ejercía actividad económica alguna, tributando por el Impuesto de Sociedades Patrimoniales ( arts. 1 , 4 y 5 de la LIVA 37/1992, 28 diciembre, y Sentencias del TJCE 20.6.1991, asunto C-60/1990 ; 6.4.1995, asunto C-4/94 y S. 6.2.1997, asunto C-89/95 que afirman que una sociedad mercantil no es empresario o profesional por el mero hecho de su condición de mercantil, y Consultas de la Dirección. General de Tributos 1595/2006, de 25 de julio, y 1341/2006, de 5 de julio (JUR 2006/234583) c) bien por haber transmitido EME-10 la totalidad de su patrimonio empresarial o profesional, que era la finca de autos, en base al art. 7.1 a) de la ley 32/19992 , de 28 de diciembre.

Es de resaltar que, como se dice en la sentencia impugnada, el testigo D. Demetrio dijo en el acto del juicio oral que ' participó como abogado en la venta del solar..El comprador puso una condición, quería que la operación tributara por IVA... El comprador exigía que la operación fuera con IVA . La Sra. Carlota no era sujeto de IVA....finalmente la operación se hizo como dijo el comprador...' Asimismo, la actuaria Sra. Lucía dijo en el acto del juicio oral que: ' No ha habido ninguna otra actividad económica de EME-10' ni le consta ningún otro activo de la misma '..'En el caso de que se hubiera traspasado todo el patrimonio de EME-10 a una sociedad, no estaría sujeta a IVA.'.

Y la actuaria Dª Manuela dijo en el acto del juicio oral, según se recoge en la sentencia de instancia que: ' EME-10 no ejerció ninguna otra actividad empresarial. Se acogió al régimen especial de sociedades patrimoniales.''Que el único motivo de tributar por IVA era porque la operación se hizo por dos sociedades.

Si se hubiera hecho por la Sra. Carlota y FASTAR se hubiera tributado ITP que lo paga el adquirente y no se recupera..Se le pregunta si según la ley del IVA una sociedad mercantil por el solo hecho de serlo estaba sujeta al IVA, contestando que en el momento de los hechos enjuiciados, sí, aunque le consta que había jurisprudencia contraria a esta afirmación.' En el informe de la inspección tributaria de fecha 0.11.2011, págs. 2 y 3 del Anexo I se hace mención a locales de alquiler de la calle Peris Mancheta 7 y 9 y si bien las rentas se pagaban a EME-10, ello no significa una actividad económica, porque según afirma dicho informe: ' En relación a estos locales, la Sra. Carlota presentó las correspondientes declaraciones trimestrales de Impuesto sobre el Valor Añadido , en las que constan declarados el IVA repercutido correspondiente a estos alquileres .Asimismo, en las declaraciones correspondientes al Impuesto sobre la Renta de Personas Físicas presentadas por ésta aparecen declarados como rendimientos de Capital Inmobiliario los alquileres correspondientes a ,los locales de estas fincas.' Y sigue diciendo :' Por tanto, en cuanto a estos alquileres aunque los gastos e ingresos hayan sido realizados en las cuentas bancarias de titularidad del obligado tributario (EME-10) su declaración ha sido realizada correctamente por la persona a quien realmente le correspondía declararlos, Dª Carlota , como propietaria de dichos inmuebles. A este hecho le resultan de aplicación los siguientes fundamentos jurídicos: Art. 20.

Rendimientos íntegros de capital inmobiliario..' Aunque la interposición de la sociedad EME-10 en la venta de la finca de autos, no se considerara simulada, y que la compradora Fastar SL simplemente ejerciera el derecho a deducir el IVA pagado a EME-10, como sostiene el Inspector de Hacienda, es evidente que al no realizar EME-10 actividades económicas o profesionales con la única salvedad de la transmisión de la finca de autos, no puede estar sujeta al Impuesto del IVA , no bastando ser una empresa mercantil como así entendía la jurisprudencia comunitaria y diversas Consultas de la Dirección General de Tributos (Consulta vinculante 1341/20016 5 julio (JUR 2006/234583 y Consulta 1595/2006 de 25 de julio) al interpretar el art. 5,1 b) de LIVA vigente en 2006, hasta el punto que llevó a la reforma de dicho precepto en virtud de la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, que dispuso expresamente que ' se reputarán empresarios o profesionales: b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario ' , como tampoco lo está, al haber transmitido la totalidad de su patrimonio a otra persona jurídica ( art..

7.1 a) de LIVA y STJUE de 10.11.2011 Asunto c-444/10).

Aunque en la escritura Pública de formalización de la opción de compra de 26.7. 2005 se hiciera mención a que la operación de autos estaba sujeta al IVA, ello no puede ser vinculante, pues como expresa el Tribunal Constitucional en la sentencia de 4 de octubre de 2010 '... las obligaciones tributarias son indisponibles para las partes de la relación tributaria como consecuencia del principio de reserva de Ley operante en la materia ex art. 31.3 (RCL 1978,2836), por lo que resulta inadmisible, allí donde la autonomía de la voluntad no tiene cabida por imperar la Ley, pretender justificar la condena de una persona en una conducta que, ajena al contenido propio de la previsión legal y, por tanto, inidónea para cualquier fin, se considera vinculante y suficiente y suficiente a efectos punitivos. Admitir lo contrario, sería proceder a una extensión in malam partem de los tipos penales a supuestos no específicamente previstos en ellos, con flagrante quiebra de las exigencias de previsibilidad de las condenas que en modo alguno quedarían satisfechas con los razonamientos judiciales recogidos en las Sentencias impugnadas..' Pues bien, lo que acaba diciendo la sentencia de instancia es, en base a todo ello, que viene a exponer en el Fundamento de derecho `primero, que: ' Es por ello que el no ingreso por parte de la sociedad EME-10 de la cantidad de IVA repercutida al Fisco, no se estima que constituya, fuera de toda duda racional, el delito contra la Hacienda pública que se imputa a sus responsables, los acusados..'

SEGUNDO-. Se declaran las costas procesales de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Sra.

Abogada del Estado, al que se ha adherido el Fiscal contra la sentencia de fecha 20 de setiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Barcelona, y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en su integridad; y declaramos de oficio el pagos de las costas procesales del presente recurso.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.