Sentencia Penal Nº 257/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 534/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 534/2018-2
Rollo Juicio Oral nº 103/18 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona (dimanante del Procedimiento
Abreviado 7/17 del Juzgado de Instrucción nº 8 de El Vendrell)
S E N T E N C I A NÚM. 257/2018
Tribunal:
Magistrados
Francisco José Revuelta Muñoz (Presidente)
Mª Concepción Montardit Chica
Jorge Mora Amante
En Tarragona, a 13 de julio de 2018.
Ha sido visto ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de Jesús Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2
de Tarragona en fecha 30 de abril de 2018, en el Rollo de Juicio Oral nº 103/18 , dimanante del Procedimiento
Abreviado nº 7/17 del Juzgado de Instrucción nº 8 de El Vendrell, seguido por unos presuntos delitos de robo
con violencia e intimidación y lesiones, en el que figura como acusado Jesús Carlos .
Ha sido Ponente de esta sentencia la Magistrada Mª Concepción Montardit Chica

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes (sic): ' Se considera probado y así se declara expresamente que el acusado, Jesús Carlos , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1996, con NIE nº NUM001 , de nacionalidad marroquí, cuya situación administrativa en territorio español no consta, con antecedentes penales al haber sido condenado ejecutoriamente por sentencia de fecha de 20 de marzo de 2017, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal n°4 de Tarragona , por delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público a la pena de dos años de prisión, suspendida el 20 de marzo de 2017 por plazo de dos años, y a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por dos años; siendo aproximadamente las 14:30 horas del día 16 de julio de 2017 se aproximó, junto con otra persona no identificada, a Baldomero , diagnosticado de un trastorno del desarrollo intelectual leve moderado con una discapacidad reconocida del 69%, cuando éste pasaba por el pasadizo de acceso a la estación de tren de Comarruga próximo a la calle Parlament de Catalunya y, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial y aprovechándose de la situación de vulnerabilidad del Sr. Baldomero derivada de su discapacidad, el acusado, junto con el otro el individuo, tras preguntarle al Sr. Baldomero si tenía dinero y ante la respuesta negativa de éste, le empujó haciéndole caer al suelo y le propinó varias patadas en la cara, mientras el coautor no identificado lo grababa con el móvil, sustrayéndole una toalla y dos euros. Como consecuencia de los golpes recibidos, Baldomero , sufrió lesiones consistentes en fractura de huesos propios nasales para cuya sanidad requirió de diagnóstico RX y tratamiento farmacológico, con derivación a ORL, tardando en sanar 30 días de los que siete fueron impeditivos, y por las que no reclama el perjudicado así como tampoco por el objeto y cantidad sustraída.

Se considera probado y así se declara expresamente que siendo aproximadamente las 21.00 horas del día 6 de septiembre de 2017 , el acusado, junto a otra persona no identificada, se aproximó a Baldomero cuando éste caminaba por la carretera de Valls del Vendrell y, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial y aprovechándose de la situación de vulnerabilidad del Sr. Baldomero derivada de su discapacidad, le sustrajeron el teléfono móvil Sony Xperia que portaba en el bolsillo del pantalón, cuya tasación pericial no consta.

Se considera probado y así se declara expresamente que acudieron al lugar los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP NUM002 y NUM003 que avisaron a la ambulancia y patrullaron en busca de los autores con la descripción facilitada por Baldomero . Baldomero fue atendido en el servicio de urgencias del Hospital de El Vendrell, por lesiones consistentes en contusión en cara para cuya sanidad requirió de primera asistencia facultativa, y por la que no reclama el perjudicado así como tampoco por el móvil sustraído.

Se considera probado y así se declara expresamente que los referidos agentes localizaron al acusado acompañado de dos personas más en la misma Carretera de Valls procediendo a su identificación a las 21.35 horas, indicando al acusado que al día siguiente acudiera a dependencias policiales, donde fue detenido a las 19.19 horas del día 7.09.2017.

El acusado se encuentra en situación provisional por esta causa desde el día 8 de septiembre de 2017.

Se considera acreditado y así se declara que el acusado se encuentra diagnosticado de trastorno esquizoafectivo (bipolar) de años de evolución, habiendo requerido seguimiento psiquiátrico y psicofarmacológico con múltiples descompensaciones e ingresos, si bien en la fecha de los hechos seguía tratamiento y visitas pautadas sin que se objetive descompensación psicopatológica.'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo (sic): '
PRIMERO.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jesús Carlos como responsable criminal en concepto de autor de un delito de robo con violencia, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , concurriendo las circunstancias agravantes de abuso de superioridad del art. 22.2 CP y de reincidencia del art. 22.8 CP , a las penas de PRISIÓNde CUATRO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 CP , la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Baldomero , de su domicilio, de su lugar de trabajo y cualquier lugar en que se encuentre, así como comunicarse con él por cualquier medio, por un plazo de cinco años .



SEGUNDO.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jesús Carlos como responsable criminal en concepto de autor de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP , a la pena de PRISIÓNde 19 MESES y 15 DÍAS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



TERCERO.- Que debo absolver y absuelvo a Jesús Carlos del delito de robo con violencia, ex art 237 y 242.1 del Código Penal , y del delito leve de lesiones ex art. 147.2 CP , de los que venía acusado en relación a los hechos de fecha 6.09.2017, por los que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jesús Carlos como responsable criminal en concepto de autor de un delito leve de hurto, previsto y penado en el artículo 234.2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP , a la pena de MULTA de 2 MESES con cuota diaria 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art.

53 CP en caso de impago.



CUARTO.- Se impone al condenado el pago de tres cuartas partes de las costas procesales causadas en la presente instancia, declarándose de oficio el cuarto restante.

Se mantiene la situación personal de Jesús Carlos , prorrogándose la situación de prisión provisional durante la eventual tramitación de recurso, y ello hasta el límite de la mitad de la pena impuesta en Sentencia.

Notifíquese la presente resolución personalmente al penado.

Notifíquese a la presente resolución a Baldomero .

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y Ministerio Público, haciéndoles saber que no es firme, y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Tarragona.

Firme que sea , remítase testimonio al Juzgado de lo Penal n°4 de Tarragona, Ejecutoria nº 144/2017, a los efectos de posible revocación de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, y dedúzcase testimonio de particulares contra Mariola por delito de falso testimonio prestado en el acto del juicio oral.'.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jesús Carlos , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.



CUARTO.- Admitido a trámite y conferido traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión al recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, interesando la confirmación de la sentencia.

HECHOS PROBADOS No se admiten como tales todos los así declarados en la sentencia de instancia, que quedan modificados en el siguiente sentido: Se suprime del primer párrafo del relato fáctico el siguiente pasaje:' ... para cuya sanidad requirió de diagnóstico RX y tratamiento farmacológico, con derivación a ORL, tardando en sanar 30 días de los que siete fueron impeditivos ...' .

En su lugar se tiene como probado lo siguiente: ' ... para cuya sanidad requirió de una primera asistencia facultativa, tardando en curar treinta días, de los cuales siete fueron impeditivos, sin ninguno de hospitalización y sin quedarle secuelas.' Se suprime el último párrafo, y en su lugar se tiene por probado lo siguiente: ' ' Jesús Carlos padece un trastorno esquizoafectivo (bipolar), de años de evolución, que comenzó a los catorce años de edad. Ha requerido seguimiento psiquiátrico y psicofarmacológico con múltiples descompesanciones e ingresos en UCA y en Hospital Sant Joan de Dèu, presentando cuadros depresivos y psicóticos severos. La patología que presenta es de carácter crónico, cursa con períodos de descompensación y es tributaria de controles y tratamiento continuado.

Tiene reconocida una discapacidad psíquica del 41 % con efectos desde octubre de 2012.'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto frente a la sentencia de instancia se funda sobre varios motivos, a los que se opone el Ministerio Fiscal. El primero de ellos viene a cuestionar la inadmisión de varias pruebas que fueron propuestas por la defensa en la primera instancia y rechazadas por la Juez, vulnerando el derecho a un procedimiento con todas las garantías. Ello, al parecer del recurrente debería dar lugar a que fueran admitidas y practicadas en esta alzada o, subsidiariamente, a la nulidad del juicio.

En segundo lugar denuncia el recurrente la indebida aplicación del art. 147.1 del Código Penal teniendo en cuenta que las lesiones padecidas por la víctima fueron tributarias de una primera asistencia facultativa, de modo que a lo sumo estaríamos en presencia de un delito leve de lesiones del art. 147.2.

En tercer lugar se viene a cuestionar la práctica de la testifical de la víctima como prueba preconstituida cuando no se dan en el caso los requisitos para practicarla en esa forma. Debió practicarse la testifical como prueba plenaria y al no hacerse así, no dándose los presupuestos de la preconstituida, debería excluirse ésta del cuadro probatorio y no ser objeto de valoración, en tanto que nula.

Por último, denuncia el recurrente el error en el que considera ha incurrido la Juez al valorar la prueba, pues el resultado de la practicada conduce a otra inferencia distinta, de signo absolutorio, a cuyo efecto procede la defensa a valorar en el recurso los medios practicados en forma diametralmente opuesta a la valoración de la Juez de instancia, con especial hincapié en la identificación del presunto autor de los hechos.



SEGUNDO.- Comenzando con los óbices probatorios que podrían, al parecer del recurrente, ser generadores de nulidad del juicio, aunque intentó con carácter principal que fueran practicadas en esta segunda instancia las pruebas denegadas en la primera, indicar lo siguiente: Ya mediante auto de 3 de julio nos hemos pronunciado acerca de la improcedencia de practicar tales medios probatorios en esta segunda instancia y, transcurrido el plazo para recurrir en súplica el auto denegatorio, el mismo ha devenido firme, por lo que ningún pronunciamiento realizaremos en esta sentencia acerca de la denegación de la prueba consistente en oficiar al Hotel Félix para informar sobre el hospedaje del acusado en la noche del 15 al 16 de julio de 2017 y de la hora de realización del chek out , ni de la consistente en oficiar a RENFE para aportar copia de las imágenes captadas por videocámara en la estación de tren de Valls del 16 de julio de 2017 entre las 12 y las 15 horas, ni de la consistente en oficiar a la Policía Local de El Vendrell para aportar información sobre todas las denuncias interpuestas por la presunta víctima Sr. Baldomero . La explicación sobre la improcedencia de practicar estas pruebas en segunda instancia fue proporcionada en el auto denegatorio, sin que frente al mismo se haya interpuesto recurso.

Como tampoco nos pronunciaremos, por haber sido también objeto del referido auto firme, sobre la prueba consistente en declaración testifical del Sr. Baldomero que pretendía el recurrente fuera practicada ante este tribunal de apelación, pues ya razonamos en el auto que fue practicada en el plenario del Juzgado de lo Penal, aunque lo fuera como prueba preconstituida, y por lo tanto no cabía practicarla de nuevo, sin perjuicio de que dejáramos para analizar en esta sentencia si la forma en que se practicó generaba al recurrente indefensión generadora de nulidad, tal como se alega en el recurso.

Como punto de partida, indicar que el Ministerio Fiscal propuso la testifical de la presunta víctima en su escrito de conclusiones provisionales de forma condicionada a lo que informara el Equipo Técnico sobre la conveniencia de que el Sr. Baldomero volviera a prestar testimonio en el acto del juicio y los posibles efectos en el mismo por una posible victimización secundaria, y la propia defensa admitió en su escrito provisional ese condicionamiento interesando que para el caso de no procederse a la testifical se reprodujera su declaración como prueba preconstituida.

Pese a ello, en el acto del juicio solicita que el Sr. Baldomero declare en el plenario por haber sido dispuesto así en el auto de admisión de pruebas, frente a lo que la Juez de instancia resuelve que debe estarse a lo dispuesto en ese auto, en el que efectivamente se admitió esa prueba. Y hemos constatado que se admitió tal como venía propuesta en los escritos de conclusiones provisionales, de modo que, una vez recabado informe del Equipo Técnico desaconsejando la declaración plenaria de Baldomero teniendo en cuenta su perfil vulnerable, se acordó por providencia que se procedería a visualizar en juicio la grabación de la declaración practicada como prueba preconstituida.

Este fue el iter respecto a la forma de proponerse y de resolverse sobre la proposición y la forma de practicarla, que en modo alguno ha supuesto vulneración de derecho fundamental ninguno que pudiera llevar de la mano una declaración de nulidad.

Desde luego debemos partir del marco normativo que viene a desaconsejar la revictimización de quienes han sido sujetos pasivos de determinados presuntos delitos, cuando se trata de personas que por su especial vulnerabilidad o fragilidad merecen una especial protección a fin de evitarles perjuicios relevantes que se pudieran derivar del proceso, para lo que habrá de valorarse, entre otros extremos, si se trata de personas con discapacidad, estando previsto legalmente que por las Oficinas de Atención a las Víctimas se preste asesoramiento sobre el riesgo y la forma de prevenir la victimización secundaria o reiterada, o la intimidación o represalias. A tales efectos, baste con la mera lectura de los arts. 21.b), 23, 25, 26 y 28.e) del Estatuto Jurídico de la Víctima.

Y baste, igualmente, con la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos a la que cita la anterior, que vienen a sentar las bases del programa de condiciones a seguir para la práctica de declaraciones de víctimas especialmente vulnerables como prueba preconstituida de la que se haya de hacer uso en juicio ( vid. SSTC 174/11 , de 7 de noviembre y 57/13, de 11 de marzo , y STEDH 19 de febrero de 2013, asunto Gani contra España ) .

De esta doctrina se obtiene como regla general que 'en nuestra tradición jurídica la forma natural de refutar las manifestaciones incriminatorias que se vierten contra un acusado es el interrogatorio personal del testigo practicado en el acto del juicio oral' - art. 6.3 d) del Convenio europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales -; regla general que no obstante 'admite excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción' .

Y no otra cosa ha acontecido en el caso que nos ocupa. La declaración preconstituida de Baldomero se produjo el 20 de noviembre de 2017 respetando el programa de condiciones, con la debida contradicción de las partes mediante la intervención del Equipo Técnico, que posteriormente, ya en fecha 6 de abril de 2018, informó negativamente sobre la conveniencia de que Baldomero declarara nuevamente, esta vez ya en el espacio plenario. Y el Equipo especializado informó así sobre la base de la discapacidad de Baldomero , su perfil psicoafectivo, la afectación emocional que demostró durante la prueba preconstituida al recordar los hechos y ante la posibilidad de que los mismos se repitieran, informando además de que una nueva declaración tampoco reportaría información más precisa que la que ya se obtuvo y sí, en cambio, una nueva victimización secundaria para el mismo.

En consecuencia, estimamos que no se ha producido ninguna indefensión que pudiera ser generadora de nulidad, pues se han dado y respetado todas las condiciones necesarias para que la prueba preconstituida accediera al juicio, tal como la propia defensa admitió en su escrito de conclusiones provisionales por otra parte. Pero es que, en cualquier caso y a mayor abundamiento, parece que los extremos sobre los que querría incidir la defensa con la presencia de Baldomero en el plenario -los desconocemos pues más allá de insistir en que es la prueba principal no dice qué, en concreto, de la prueba preconstituida o de la no prueba plenaria le genera indefensión-, vendrían referidos a mayores detalles sobre el cómo, el cuándo, el dónde, ... u otros cuyo desconocimiento consideramos que no es generador de indefensión pues caen en el terreno de la valoración de la prueba.

No cabe confundir el plano de la corrección en la forma de practicarse la diligencia (siguiendo el programa constitucional que garantiza la contradicción), con el plano de la indefensión que pudiera venir referida a óbices de valoración que en modo alguno justificarían la reiteración, sin perjuicio de que tampoco entendemos el alcance de la indefensión teniendo en cuenta que la hipotética imprecisión nunca puede redundar en detrimento de la defensa -aunque en el caso, situados ya en una posición post juicio, la prueba en su conjunto finalmente ha resultado válida para fundar un pronunciamiento de condena-.

Por último, nada que decir sobre la exploración que tuvo lugar el 25 de septiembre de 2017, excluida de valoración por la propia Juez de instancia en su sentencia.



TERCERO.- Despejadas las pretensiones revocatorias de carácter rescindente, consideramos que tampoco puede prosperar el motivo sobre el error en la valoración de la prueba.

Y es que no cabe cuestionar trascendencia probatoria del testimonio de Baldomero , que se convierte en elemento nuclear del cuadro probatorio. De ahí que para su valoración debe partirse de los presupuestos metodológicos perfilados por la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y, por tanto, de la necesidad de someter al testimonio a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems pasan por la identificación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio- cultural en el que se desenvuelve; de la relaciones que le vinculaban con el acusado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la concreción o de lo genérico del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; y de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad 'fenomenológica' con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

En el caso, el testimonio preconstituido ofreció un resultado de indudable trascendencia probatoria.

Baldomero narró de forma clara y sin excesos incriminatorios los dos episodios predatorios, aportando los detalles nucleares de producción - en cuanto al primer episodio, lo que hizo cada uno de los autores, lo que le robaron, la descripción de una paliza por parte del más alto mientras el más bajo grababa la escena con el móvil, las partes de su anatomía donde sufrió la agresión, en qué consistió la misma, la actitud de los autores, el haber sido empujado por el más alto cayendo al suelo; y en cuanto al segundo suceso, lo mismo, repitiéndose el modus operandi en cuanto al registro por parte del chico alto y la grabación con móvil por parte del más bajo, que resultaban ser los mismos del otro episodio, a los que dijo conocer de algún otro más porque siempre se meten con él, según sus propias palabras-.

La parte recurrente alega que se debe ser cauteloso cuando se trata de valorar diligencias que atribuyen la autoría de unos hechos denunciados por parte de quien tiene reconocida una discapacidad y que en principio se vería limitada a la hora de practicar el reconocimiento o identificación de los autores. La prueba forense deja claro que esas limitaciones existen y ello debería tenerse muy en cuenta a la hora de valorar el alcance de las diligencias de reconocimiento fotográfico y la rueda de reconocimiento sumarial, máxime cuando en esta última reconoció al acusado únicamente en un 50 %.

Al respecto cabe decir que el reconocimiento fotográfico lo realiza al día siguiente de acontecido el segundo episodio, del que fueron autores los mismos que en el primero, y ya con ocasión del primero manifestó que fueron autores dos jóvenes de origen marroquí a los que conocía de otros sucesos. De modo que cuando se produce el reconocimiento fotográfico los hechos estaban muy recientes. Por otra parte, reconoce al acusado en la policía sin género de dudas y, a mayor abundamiento, fue también practicada la testifical de los agentes mossos d'esquadra que investigaron los hechos, los cuales aportaron información al plenario sobre la ausencia de dudas por parte de Baldomero en el reconocimiento. En cuanto al reconocimiento en rueda, cierto que se produce en un 50 %, al parecer porque las dudas se cernían sobre el acusado y su hermano, que fue situado al lado de este formando parte de la rueda.

En todo caso, desde el principio, esto es, desde la primera denuncia, quedó constancia de que los agresores eran conocidos de la víctima. Tal circunstancia se ha venido repitiendo en todas sus intervenciones tanto preprocesales como en el proceso mismo, lo que, en contra de lo pretendido por el recurrente, no hace sino redundar en la identificación realizada, pues no se observa por parte del Tribunal ningún factor de contaminación en detrimento de la fiabilidad, máxime cuando las circunstancias ambientales, la dinámica de las acciones, y otros aspectos que tienen que ver con la aptitud de la víctima-testigo para la observación y con su capacidad de retentiva, y la distancia temporal entre el momento de los hechos y el de la práctica de la diligencia de reconocimiento fotográfico, siguiendo la técnica analítica establecida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (vid. St.

703/12, de 28 de septiembre ), permiten llegar a la conclusión alcanzada en tanto que nos permiten considerar que el reconocimiento fue fidedigno. Se produjeron ambos sucesos en circunstancias ambientales y de proximidad física que permitieron a la víctima retener los rasgos de quienes le asaltaban, produciéndose el reconocimiento fotográfico tan solo un día después del segundo suceso, resultando que ya cuando se produce el primero tenía identificados a los autores.

Tales circunstancias, por otra parte, no pierden intensidad por el hecho de ser la víctima persona con una discapacidad reconocida, pues las psicólogas del Equipo Técnico, expertas en este tipo de análisis y entrevistas, manifestaron en el acto del juicio, tal como hemos tenido ocasión de comprobar tras la audición de la grabación de dicho acto, que Baldomero es capaz de describir con exactitud los episodios y que de hecho así lo hizo. También, que se mostraba seguro y asertivo, además de fiable, pues de lo que no se acordaba lo decía, mostrando por tanto una tasa de relato fidedigno en tanto que no complaciente o aquiesciente.

Consecuentemente con lo dicho, cualquier imprecisión temporal respecto a la sucesión de los hechos, cualquier 'desajuste' narrativo, o de cualquier otro tipo, en todo caso no nuclear, no lleva de la mano la exclusión o el cuestionamiento de la fiabilidad de la información suministrada por el testigo directo, a su vez víctima, de los hechos objeto de enjuiciamiento. Se trataría, de cualquier forma, de imprecisiones en aspectos muy periféricos del relato que en nada afectan al núcleo de la narración, ni a los elementos fácticos esenciales, mantenidos desde un principio, sobre los que se construye el relato subsumible en los injustos típicos objeto de condena (sin perjuicio de algunas modificaciones en la calificación jurídica que nos hemos visto obligados a realizar, aunque sin modificar el acontecer y la forma de acontecer los hechos, que se ha dejado intacta).

Siendo así las cosas estimamos que la información suministrada por el testigo principal tiene la calidad cognitiva suficiente como para apoyar en ella la declaración de autoría y, en esa medida cabe desestimar el motivo sobre el error en la valoración de la prueba.



CUARTO.- Sentado lo anterior, procede no obstante revisar el pronunciamiento sobre la concurrencia de circunstancia atenuante o eximente que se interesó en el juicio y se rechazó en la sentencia de instancia, aunque no haya sido solicitada expresamente en el recurso, pero atendiendo en todo caso a la voluntad impugnativa de la parte recurrente y siendo de cualquier forma apreciable de oficio.

Analizadas las actuaciones, concretamente el extenso historial clínico del acusado -que con apenas veinte años de edad ha pasado por un intenso periplo de ingresos y atenciones médicas como consecuencia de su patología psiquiátrica-, así como el informe forense y la pericial plenaria practicada, consideramos que resulta de aplicación la eximente incompleta del art. 21.1ª en relación con la completa del art. 20.1º de anomalía o alteración psíquica. Por esta razón hemos modificado el relato fáctico de la sentencia introduciendo datos e información de relevancia que obra en la causa, que forma parte de la prueba, y que sin embargo han sido omitidos en la resolución de instancia.

Precisar, en primer término, que la apreciación de la semieximente reclama identificar que en el momento de comisión del hecho delictivo la persona como consecuencia de la enfermedad actúa con las bases de la imputabilidad sensiblemente alteradas. Ello se traduce, en términos culpabilísticos, en una deficitaria capacidad para entender el contenido lesivo de la acción o, alternativa o cumulativamente, en una deficitaria capacidad para comportarse según el mandato normativo de prohibición que incorpora toda norma penal.

En estos supuestos se reduce el contenido del reproche en tanto que, en terminología clásica, la persona no es merecedora de la pena en los términos generales fijados por el tipo, que parte de un parámetro de normalidad en la actuación del sujeto activo, pues su comportamiento no es del todo motivable por la norma.

Es evidente, al parecer del Tribunal, que éste es el caso que nos ocupa. Si acudimos al contenido del historial clínico y a la información médico forense tanto obrante en el informe de abril de 2018 como vertida en el plenario por la facultativa emisora del mismo, apreciamos, en primer lugar, que la patología psiquiátrica que presenta el acusado (trastorno esquizoafectivo bipolar de años de evolución, al que en octubre de 2014 se le añade trastorno adaptativo con alteración de las emociones y la conducta) es de carácter crónico y necesitada, a fecha del informe forense también (abril de 2018), de controles y tratamiento continuado, así como caracterizada por numerosos períodos de descompensación que pueden afectar a las capacidades cognoscitivas y volitivas.

En la sentencia de instancia se declara probado y se desarrolla en la fundamentación jurídica que a fecha de los hechos el acusado seguía tratamiento y visitas pautadas sin que se objetive descompensación psicopatológica. También se razona que la pericial médico forense es la que permite tener por acreditados tales extremos y que en dicha pericia no se observa fisura alguna.

Sin embargo, tras la audición de la grabación del juicio hemos comprobado que las manifestaciones de la doctora precisamente lo que hacen es transmitir la duda de que a fecha de los hechos el acusado estuviera compensado, por lo que desconocemos cómo llega la Juez a la conclusión de que seguía tratamiento y visitas pautadas.

Concretamente vino a decir la médico que la patología que presenta Jesús Carlos es psicótica, que cursa con muchas descompensaciones, que en el momento actual está contenido porque se encuentra ingresado en centro penitenciario, que es una persona joven, muy difícil, con muchas complicaciones y muchos ingresos y que por todas estas razones no le resultó muy fiable cuando él mismo refirió que a fecha de los hechos estaba contenido tomando su medicación.

En ningún momento manifestó la médico forense que el acusado a fecha de los hechos seguía tratamiento y visitas pautadas; antes al contrario, dio a entender, al decir que ahora está contenido porque está en centro penitenciario, que no estando en este marco de contención, la concreta patología que padece, las múltiples complicaciones que la acompañan, su intensidad y su devenir, hacen pensar lo contrario.

El hecho de que diga que en 2017 (fecha de los hechos) no sepa si estaba compensado, no significa más que eso, que no lo sabe. Y no lo sabe porque no cuenta con el dato objetivo concreto de esa concreta fecha. Resulta evidente que la pericia, la cientificidad, las conclusiones técnicas, no se apoyan, por razones obvias, en la observación de la conducta del acusado en el momento de ejecución de los delitos, sino en la reconstrucción racional de una hipótesis, con fidelidad al método científico, a partir de la valoración de los elementos objetivos de los que se dispone al momento de confección del dictamen.

Dictamen que, en el caso concreto que nos ocupa, unido al contenido del resto de lo manifestado por la médico en el plenario en los términos ya explicitados, unido también a la extensa y, como decimos, intensa historia clínica del acusado, nos permite razonablemente pensar que éste se encontraba al momento de los hechos declarados probados afectado de forma significativa por el cuadro psicótico que le fue diagnosticado cuando contaba con catorce años de edad, confirmado por la prueba pericial apoyada en el examen directo del inculpado y de su historial clínico, que persistía a fecha de tales hechos y que sigue persistiendo con carácter crónico a fecha de hoy, apareciendo así justificada la reducción del reproche punitivo reconociendo el efecto propio de la eximente incompleta del art. 21.1ª en relación con la completa del art. 20.1º, sin pasar por alto que como consecuencia de dicha patología tiene reconocida una discapacidad psíquica del 41 %.

Patología por otra parte que debería ser contemplada, de ser procedente y si fuera el caso, estableciendo un programa de condiciones suspensivas de la pena adecuadas a dicha circunstancia.



QUINTO.- Lo razonado lleva necesariamente de la mano la revisión del juicio de punibilidad realizado en la sentencia de instancia.

En cuanto al delito de robo con violencia del día 16 de julio de 2017, al apreciar la eximente incompleta del art. 21.1ª y en aplicación del art. 68, procede rebajar en un grado la pena prevista para tal delito, por lo que el abanico penológico a recorrer abarcaría de 1 a 2 años menos 1 día de prisión. La apreciación de las dos agravantes concurrentes obliga por su parte a situar la pena en la mitad superior de esta pena degradada, por lo que, ya rebajada la pena tomando en cuenta las circunstancias que concurren en el acusado, pero sin olvidar tampoco los especiales marcadores de antijuridicidad concurrentes en el propio abuso de superioridad que se proyectó sobre persona con una discapacidad ya conocida por aquél, que resultó abordada por dos personas en un pasadizo no transitado para ser despojado finalmente de dos euros y una toalla, haciendo uso de una violencia innecesaria teniendo en cuenta que la víctima se queda bloqueada cuando siente miedo (según expresó la propia víctima y se constató por los técnicos), estimamos ajustada al caso la pena en el límite máximo de la ya rebajada, por tanto, en 2 años menos 1 día de prisión.



SEXTO.- Procede a continuación atender el motivo sobre la calificación de las lesiones como delito del art. 147.1, que estimamos, en efecto, incorrecta. Sin perjuicio de lo rechazable de la agresión que padeció Baldomero el 16 de julio de 2017 teniendo en cuenta las circunstancias en que se produjo, ello no obstante la calificación de las lesiones sufridas con ocasión de esa agresión no la consideramos correcta, y por eso ha sido modificado el relato fáctico de la sentencia de instancia también en este sentido.

La Juez lo califica como delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal por estimar que las mismas requirieron de tratamiento médico, sustancialmente porque pese a que la médico forense concluya que fue necesaria una primera asistencia facultativa, el parte de urgencias precisa que el lesionado requirió exploración radiológica y se le prescribió tratamiento analgésico- antiinflamatorio, derivando al paciente a valoración por ORL. El parecer de la Juzgadora es que la intervención de una segunda actuación médica por especialista en otorrinolaringología permite concluir que la dispensa de analgésicos tuvo una finalidad curativa y que formó parte de un esquema de tratamiento más allá de una primera asistencia.

En primer término, indicar que en el servicio de urgencias se le pautó al lesionado paracetamol cada ocho horas para el caso de sentir dolor, y se añadió o recomendó control por otorrinolaringología.

No consta en la causa el curso de un cuadro de dolor determinado, ni si hubo más de una primera visita al especialista y el posible devenir del curso de la lesión. Sí consta, por el contrario, que Baldomero fue reconocido por la médico forense, la cual, tras examen del lesionado y del parte de urgencias, concluyó que necesitó para sanar treinta días, de los cuales fueron impeditivos siete, sin quedarle ninguna secuela y encontrándose resueltas las lesiones a fecha septiembre de 2017. Nada sobre la concreta intervención del especialista ni sobre tratamiento farmacológico, que tampoco por otra parte necesariamente convierten la asistencia médica en tratamiento.

Cabe recordar que el Código de 1995, como reacción al espacio de alta indeterminación que caracterizaba la regulación anterior derogada, acudió a un criterio objetivo para la calificación de la relevancia penal de la lesión, como el de la necesidad terapéutica objetiva del tratamiento. De tal modo, la frontera entre el delito y la falta (ahora delito leve) se situó en la determinación, bajo criterios de exclusiva utilidad curativa, del alcance de la asistencia facultativa.

Por ello, el tratamiento a efectos típicos no equivale a una sucesión de actos médicos cualquiera que sea su finalidad. Aquél, como elemento normativo, reclama que cada uno de los actos facultativos que lo integran incorpore un fin curativo propio de manera tal que sin la suma de todos ellos no pueda obtenerse la sanación o la minoración de las consecuencias dañosas sobre la salud.

En el caso que nos ocupa, el informe forense precisa con toda claridad que la lesión sólo requirió objetivamente para su curación una primera asistencia facultativa, y nada distinto resultó de la prueba forense plenaria sobre este particular tal como hemos tenido ocasión de comprobar una vez auditada la grabación de la pericial, por lo que cabe concluir que para la obtención del fin curativo no fueron objetivamente necesarias otras actuaciones médicas.

Una derivación o recomendación de control por ORL no equivale a estricta necesidad terapéutica. El precepto regulador del delito de lesiones claramente dispone que la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico, y no otra cosa que la recomendación o prescripción de una simple observación por parte del especialista se puede extraer de la prueba practicada.

En el caso, en definitiva, resulta difícil identificar que el lesionado necesitara para la curación algo más que una primera asistencia. En un supuesto como éste, donde no se tiene constancia de una intensa limitación ni prolongación en el tiempo de la lesión, ni compromiso notable del marco vital del lesionado, que permita extraer datos que identifiquen un plus de necesidad terapéutica para la obtención del fin curativo más allá de esa primera asistencia, no podemos sino concluir, compartiendo en este caso el criterio de la médico forense, que no existen elementos para considerar que existió tratamiento médico.

Ello necesariamente lleva de la mano la revisión del juicio normativo, que de delito de lesiones del art.

147.1 debe pasar a delito leve de lesiones del art. 147.2, con la consecuente revisión del juicio de punibilidad, que de prisión de diecinueve meses y quince días, debe pasar a pena de multa, la cual, en el supuesto que analizamos, estimamos ajustado imponer en dos meses teniendo en cuenta, como ya indicábamos, las concretas circunstancias en que se desenvolvieron los hechos, pero también las concretas circunstancias que rodean al acusado no valoradas en la sentencia de instancia con el alcance que en esta alzada hemos apreciado.

Así, aunque el art. 66.2 del Código Penal , tratándose de delitos leves excluye la obligación de aplicar las reglas que contempla el mismo precepto para fijar la pena concreta según la concurrencia o no, o la forma de concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, estimamos que haberse producido el hecho en superioridad numérica por parte de los autores, con sujeto pasivo en persona con una discapacidad reconocida por la Administración y conocida por el acusado, que es innecesariamente tirada al suelo y pateada por éste mientras el otro autor graba la escena en su teléfono móvil, son marcadores que no pueden pasar desapercibidos a la hora de fijar la pena puntual. Pero tampoco puede pasar desapercibido, como decimos, y por ello ha sido ponderado con lo anterior, la de ser el acusado persona aquejada de una importante patología psiquiátrica con un devenir en su infancia y adolescencia realmente significativos a los efectos que nos ocupan.

En cuanto a la cuota diaria de la multa, se desconoce la situación patrimonial del acusado, o al menos no se refleja en la sentencia ninguna información sobre la misma. Y para los casos en que no se identifican datos objetivos de capacidad económica, se considera razonable el establecimiento de una cuota de 4 euros, que se ajusta más al principio de igualdad de trato punitivo entre personas de diferente capacidad económica, pues con una apuesta valorativa superior, se corre el riesgo de que supere o comprometa la capacidad de hacer frente a la misma.

Esta apreciación debe extenderse para el delito de hurto que ha sido castigado en la sentencia de instancia con pena de multa de dos meses y cuota de 6 euros, que por las razones dichas reducimos a 4 euros.

SÉPTIMO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMARPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona en fecha 30 de abril de 2018 , que revocamos en el sentido de estimar concurrente la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica del art. 21.1ª en relación con el art. 20.2º del Código Penal , y de suprimir la calificación de las lesiones como delito del art. 147.1 calificándolas en su lugar como delito leve del art. 147.2, estableciendo la pena para el delito de robo con violencia en 2 años menos 1 día de prisión, la del delito leve de lesiones en 2 meses de multa con cuota diaria de 4 euros, y la cuota diaria de la multa del delito leve de hurto en 4 euros, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.