Sentencia Penal Nº 257/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 417/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: JCG
Rollo: Apelación Juicio sobre delitos leves
Nº Rollo: 0000417/2018
NIG: 3803843220160003620
Resolución:Sentencia 000257/2018
Proc. origen: Juicio sobre delitos leves Nº proc. origen: 0000848/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Angustia ; Abogado: Maria Sol Chinea Rodriguez
Apelado: Manuel ; Abogado: Ana Catalina Garcia Fagundo
Apelante: 'VIVIENDAS SOCIALES DE CANARIAS S.A.'; Abogado: Isis Maria Luque Carrasco;
Procurador: Elena Rodriguez De Azero Machado
Perjudicado: ENDESA; Abogado: Ernesto Cebrian Dominguez; Procurador: Marta Maria Ripolles
Molowny
SENTENCIA
En Santa Cruz de Tenerife, a doce de julio de dos mil dieciocho, por el Magistrado de la Sección Quinta
de esta Audiencia Provincial, don Juan Carlos González Ramos, visto en grado de apelación el Rollo nº 417/18,
procedente del Juicio por Delito Leve nº 848/17 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Santa
Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante la entidad mercantil Viviendas Sociales e Infraestructuras
Canarias, SAU y parte apelada doña Angustia , don Manuel y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Juicio por Delito Leve nº 848/16, con fecha 12 de marzo de 2018 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO DE LOS HECHOS ORIGEN DE ESTAS ACTUACIONES A Manuel y Angustia , con la correspondiente reserva de acciones civiles que pudiera corresponder a la parte denunciante y con declaración de las costas de oficio.' (sic).



SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.-Con fecha 22 de marzo de 2016 tuvo entrada en este Juzgado escrito presentado por la Procuradora Dña. Elena Rodríguez de Azero Machado, Procuradora de los Tribunales y de VIVIENDAS SOCIALES DE CANARIAS dirigida contra los moradores de la vivienda sita PASAJE000 , manzana NUM000 . NUM001 ) NUM002 , Portal NUM000 , planta NUM003 , letra NUM004 de Santa Cruz de Tenerife, siendo éstos Angustia y Manuel por un presunto delito leve de usurpación de la citada vivienda, así como por un delito de defraudación de suministro eléctrico.

Sin embargo tales hechos no han sido probados en el acto del juicio.' (sic).



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes, se remitieron a este Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo, incoado por Diligencia de Ordenación de fecha 4 de mayo de 2018.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la entidad mercantil Viviendas Sociales e Infraestructuras Canarias, SAU la sentencia de fecha 12 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife, en la que se absolvía a doña Angustia y a don Manuel de los delitos leves de usurpación de vivienda y de defraudación de fluido eléctrico tipificados, respectivamente, en los artículos 245.2 y 255 del Código Penal de los que aquélla y el Ministerio Fiscal (éste inicialmente pues posteriormente en apelación se opuso al recurso ahora analizado) les acusaban, alegando error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, por vulneración del principio constitucional a la tutela judicial efectiva, en la medida que, a su juicio, de la actividad probatoria desplegada en el plenario quedaban suficientemente adverados los hechos denunciados, entendiéndose que concurrían los elementos del tipo exigidos para la apreciación de cada uno de los citados delitos leves.

Con carácter previo debe indicarse que, al tratarse de hechos cometidos a partir del 6 de diciembre de 2015 (la denuncia se formuló el 1 de abril de 2016, por hechos que continuaban sucediendo hasta esa misma fecha), es de aplicación la nueva regulación de los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducida por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales. Nueva redacción en la que se veda al Tribunal de apelación la posibilidad de condenar al encausado que hubiera resultado absuelto cuando el motivo del recurso se refiera a la alegación de error en la valoración de la prueba.

Así, la parte recurrente no interesa la nulidad de la sentencia de instancia, ya sea por el quebrantamiento de las normas o garantías procesales ( artículo 790.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ya por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, o bien por el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia ( artículo 790.2, párrafo tercero). Y ello según la vigente redacción del citado artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dada tras la reforma operada por la citada Ley 41/2015, de 5 de octubre, vigente desde el 6 de diciembre de 2015, la cual recoge la actual doctrina establecida al respecto por el Tribunal Constitucional y da solución al problema de la recurribilidad de las sentencias absolutorias.

La pretensión de los apelantes se centra pues, sin petición de nulidad, en la mera alegación de error en la valoración de la prueba en los justos términos ya expuestos.

Al respecto, y como ya se ha indicado, en la sentencia de apelación, por imperativo legal, no se puede condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas ( artículo 792.2, párrafo primero), sin perjuicio de la posibilidad anulatoria que se prevé en su párrafo segundo del citado precepto en conexión con el artículo 790.2 de la citada Ley procesal.

Esta nueva regulación no es más que la plasmación en la norma procesal de lo que venía siendo una limitación fijada por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución), derivada la exigencia de que solo el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad las pruebas, puede valorar las de carácter personal. Así, ha de considerarse vulnerado aquel derecho cuando la sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria o, en otro caso, por una que agrava la situación del recurrente, en el supuesto de que hubiera sido ya condenado, y la última resolución se basara en una apreciación diferente de las declaraciones personales. Es decir, se veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos y los acusados, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Esta prohibición se ha extendido a la revisión de sentencias absolutorias por razones de tipo fáctico. Es imprescindible una audiencia pública con presencia del acusado siempre que en vía de recurso se produzca una nueva valoración de los hechos probados para afirmar por primera vez la culpabilidad del acusado. El TEDH hace notar que cuando se revisa un pronunciamiento absolutorio y el análisis no se limita a hacer una nueva valoración de criterios de naturaleza puramente jurídica, sino que se pronuncia sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad que encierra incuestionablemente un componente fáctico, se estaría vulnerando el derecho a un proceso con todas las garantías.

En este caso, la entidad mercantil Viviendas Sociales e Infraestructuras Canarias, SAU no interesa la nulidad de la sentencia de instancia, sino que, revocando la absolución decretada en la instancia, se proceda a la condena de los denunciados como autores, cada uno de ellos, de un delito leve de usurpación de vivienda del artículo 245.2 del Código Penal y de un delito de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255 del Código Penal, a la pena, por cada uno de los citados delitos, de 40 días de multa, a razón una cuota diaria de 4 euros, por considerar que, dada la incomparecencia de los denunciados, la declaración del legal representante de la entidad mercantil ENDESA, en su condición de perjudicada, y del testigo don Jose Pedro , hijo de la que en su día fuera adjudicataria de la vivienda (doña Laura ), así como la documental obrante en autos, constituirían prueba suficiente para fundar dicha condena, lo cual, como ya se ha señalado, no es factible en segunda instancia por cuanto lo que se pretende es, en esencia, la revisión de la valoración de pruebas de carácter principalmente personal, en tanto que también la misma supone una nueva valoración de la documentación propuesta como tal; valoración de la prueba documental que, dada su íntima conexión con la prueba personal practicada en el plenario, no puede desconectarse de la misma. Por todo lo anterior el motivo de apelación no puede ser estimado.

A mayor abundamiento, analizado el escrito de interposición del recurso de apelación, lo que realmente se pretende por la parte recurrente es introducir e imponer, vía recurso, su propia y subjetiva valoración de la prueba practicada en el plenario, reducida en este caso, dada la incomparecencia de los denunciados, a las declaraciones y del legal representante de la entidad ENDESA, en su condición de perjudicada, y del único testigo que declaró en dicho acto, así como de la documental obrante en autos y propuesta como tal.

En este punto, revisadas las declaraciones vertidas en el juicio oral, no se derivan motivos para variar la conclusión alcanzada por el Juez a quo en la sentencia ahora recurrida. Resolución en la que se detallan las razones que llevaron a no valorar la declaración de la ahora apelante con la necesaria virtualidad como para poder constituir, más allá de toda duda razonable, prueba de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asistía a los Sres. Angustia y Manuel , apreciándose la concurrencia de versiones contradictorias, confirmando el testigo don Jose Pedro que había firmado en su momento un contrato de subarrendamiento con terceros, que habrían ocupado la vivienda cuando tanto su madre como su hermano dejaron de utilizarla, sin que ni uno ni otro testigo hayan referido que las personas que estarían ocupando la vivienda fuera los ahora denunciados. Razones, las expresadas en la sentencia de instancia, que no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de su grabación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, por lo que no se comparte el criterio de la parte recurrente sobre la equivocación denunciada y proceda considerar ajustado a derecho el pronunciamiento absolutorio de la primera instancia, en tanto que no se ha acreditado que en la misma se incurra en insuficiencia o en falta de racionalidad en su motivación fáctica, ni que la Juzgadora a quo se haya apartado de manera manifiesta de las máximas de experiencia o haya omitido todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que por conocida no se reseña, que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral. Por ello, como bien señala la sentencia ahora recurrida, no existe elemento de juicio que permita dar mayor credibilidad a una u otra versión por lo que, conforme a una correcta aplicación de los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro reo, no cabía sino dictar la sentencia absolutoria cuya revocación ahora se pretende.

Por otra parte, al no haber asistido los denunciados al juicio oral no han efectuado alegación alguna, por lo que, dada su incomparecencia al acto del juicio, se les debe tener por opuestos, en sentido de negación, a los hechos que se le atribuían, sin que pueda hacerse valoración alguna de las declaraciones que pudieran haber prestado en fase de instrucción, lo cual también supone que las mismas tampoco podrían ser utilizadas por el órgano a quo como fundamentación de una eventual conclusión condenatoria, tal y como ahora se pretende por la parte recurrente. Así, la jurisprudencia sólo admite la lectura de la confesión del acusado cuando el acusado, acogiéndose a su derecho a no declarar que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, guarda silencio en el juicio oral. Situación que no acaece cuando el juicio es celebrado en ausencia del acusado por concurrir los requisitos previstos en el artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A ello se une que en el presente supuesto ni siquiera se han introducido en el plenario las declaraciones judiciales de los denunciados, no dándose, además, por cumplido lo preceptuado en los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante por el formalismo de uso forense 'por reproducida', pues en este caso no se garantizaría la contradicción (confr. STEDH de 24 de 11 de 1.986 'caso Unterpertinger' y de 6 de 12 de 1.988 'caso Barberá, Messegué y Jabardo'), por lo que no se puede tener por debidamente practicada la prueba (reproducción en juicio de la declaración prestada por el acusado durante la instrucción).

Así, la fórmula 'por reproducida' que aparentemente permite al Tribunal tener en cuenta las declaraciones prestadas en el sumario, atenta a los principios de un juicio justo y es estimada improcedente por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo (Sentencias 72/1994, de 27 de enero y 384/1995, de 16 de abril).

En la misma línea, la STC de 22 de julio de 2002, citando las anteriores 31/1981 de 28 de julio y 161/1990 de 19 de octubre, recuerda que '... únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...'.

Aplicada la anterior doctrina y jurisprudencia al presente caso, dado que los denunciados no comparecieron y no se interesó la lectura expresa de las declaraciones que en su día pudieron haber prestado en fase de instrucción, las mismas no pueden ser en modo alguno valoradas pues, no habiendo comparecido al plenario, ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular no interesaron su introducción en el juicio oral mediante su lectura, vía artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que las mismas no forman parte del acervo probatorio y no pueden ser tenidas en cuenta. De hecho en la sentencia de instancia ninguna valoración se efectuó de dichas declaraciones.

De esta forma se entiende que no se ha incurrido en error alguno en la valoración de la prueba, sin que pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo por su propia y parcial valoración, siendo de reproducir, por acertados, los argumentos y razonamientos contenidos al respecto en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el Recurso de Apelación interpuesto por la entidad mercantil Viviendas Sociales e Infraestructuras Canarias, SAU contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio por Delito Leve nº 848/16, por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme.

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de Instrucción que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, la ordeno, mando y firmo.

E/ PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Juez que la suscribe, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.