Acerca de operadores lógicos
Última revisión
17/09/2017
Sentencia Penal Nº 257/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 742/2019 de 27 de Mayo de 2019
nuevo
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Texto
Relacionados:
Voces
Jurisprudencia
Prácticos
Formularios
Resoluciones
Temas
Legislación
Tiempo de lectura: 49 min
Orden: Penal
Fecha: 27 de Mayo de 2019
Tribunal: AP - Leon
Ponente: ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA, LORENZO
Nº de sentencia: 257/2019
Núm. Cendoj: 24089370032019100245
Núm. Ecli: ES:APLE:2019:653
Núm. Roj: SAP LE 653/2019
Resumen:
ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3LEON
SENTENCIA: 00257/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono:
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AGC
Modelo: 213100
N.I.G.: 24115 41 2 2016 0002775
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000742 /2019
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de PONFERRADA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000070 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Teodoro
Procurador/a: D/Dª ANTOLINA HERNANDEZ MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª ISABEL RUBIO FONTAL
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I A 257/19
Iltmos. Sres.
D. TEODORO GONZÁLEZ SANDOVAL.-PRESIDENTE
D. CARLOS MIGUÉLEZ DEL RÍO.-MAGISTRADO
D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.-MAGISTRADO
En León, a 27 de mayo de 2019
VISTOS ante el tribunal de esta Sección tercera en grado de apelación, los autos de Procedimiento
Abreviado núm. 742/2019, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ponferrada, siendo parte apelante
Don Teodoro , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña ANTOLINA HERNÁNDEZ
MARTÍNEZ y defendido por la Letrada Doña ISABEL RUBIO FONTAL; y parte apelada, el MINISTERIO
FISCAL ; habiendo sido Ponente el Magistrado D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. Y dados los
Antecedentes
PRIMERO . Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ponferrada se dictó en fecha 19 de febrero de 2019 Sentencia en la que se declaraban probados los siguientes hechos: 'Don Luis Pedro concertó telefónicamente con Don Teodoro la compra de una cámara fotográfica marca NIKON modelo D800 que éste anunciaba por internet, pactando como precio de la transacción la cantidad de 975 euros a pagar mediante ingreso bancario, pago que Don Luis Pedro efectuó el día 16 de diciembre de 2.015 en la cuenta del BANCO SANTANDER número NUM000 de la que Teodoro era titular, pese a lo cual no recibió la cámara de fotos ofertada ni la devolución de su dinero, no ofreciendo Don Teodoro ningún tipo de explicaciones a Don Luis Pedro , con quien cortó cualquier tipo de comunicación, frustrando totalmente la compra proyectada.' Tras la exposición de los fundamentos jurídicos pertinentes, concluía la sentencia con el siguiente FALLO: 'CONDENAR a Don Teodoro como autor responsable de un DELITO DE ESTAFA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, DEBIENDO INDEMNIZAR a D. Luis Pedro en la cantidad de NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (975 euros) por los perjuicios causados.
Las costas procesales causadas se imponen al condenado'
SEGUNDO . Notificada dicha resolución a las partes, se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora de los Tribunales Doña ANTOLINA HERNÁNDEZ MARTÍNEZ en la representación que ostenta de Don Teodoro , escrito en el que solicitaba se dictase sentencia por la que, revocando la del Juzgado de lo Penal, se le absolviese del delito de estafa que se le había imputado o en su defecto, se le impusiese la pena de seis meses de prisión .
Admitido el referido recurso, y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó por el Ministerio Fiscal, en fecha 9 de abril de 2019, escrito en el que se oponía al mismo, interesando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada.
TERCERO . Tras esa sustanciación, se han elevado los autos a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto. Por diligencia de ordenación de 14 de mayo de 2019 se designó Ponente al Magistrado LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. No habiéndose propuesto diligencias probatorias y reputándose innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para Sentencia.
Los Magistrados integrantes de esta Sala han visualizado la grabación del juicio celebrado el 19 de febrero de 2019, antes de la deliberación de la presente resolución. Y tras dicha deliberación, han resuelto por unanimidad lo que se expresa en el FALLO , todo ello en base a los siguientes SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS en la Sentencia de instancia, por las razones que se exponen en los siguientes
Fundamentos
PRIMERO . Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal por la que se condena a Don Teodoro como autor de un delito de estafa, a la pena de nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la indemnización que se dejaba señalada, y que hemos reproducido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, se alza el propio reo condenado, interesando de esta Audiencia Provincial una sentencia por la que, revocando la impugnada, se le absuelva de toda responsabilidad criminal.
El recurso de apelación interpuesto por Teodoro se sustenta en los siguientes puntos de hecho y de Derecho: 1º. ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Según se exponía en el escrito impugnatorio, de la prueba practicada en las actuaciones, concretamente la documental, no resulta probado que Don Teodoro mantuviera conversaciones con el denunciante Luis Pedro , dirigidas a la compra por parte de este último de una cámara fotográfica. Concretamente en los folios 21 a 29 de las actuaciones, a los que hace referencia el fundamento de derecho segundo de la sentencia, aparecen unos 'pantallazos' de conversaciones de Whatsapp en los que el interlocutor del que aporta las conversaciones es un tal ' Teodoro Camara', pero no figura su número de teléfono. Esas conversaciones de Whatsapp carecen de valor probatorio, ya que no fueron cotejadas por el Juzgado instructor a fin de acreditar que hubieran sido mantenidas por Don Teodoro o al menos con un teléfono de su titularidad.
En el escrito de apelación admitía el recurrente que Don Luis Pedro ingresó 975 euros en una cuenta cuyo titular era Teodoro en el BANCO SANTANDER, mas este hecho, por sí solo, se añadía, no se suficiente para fundamentar la condena del segundo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya que no hay prueba de que engañara al denunciante, siendo el engaño un elemento esencial del tipo del delito de estafa ( artículo 248 del Código Penal ).
Según el parecer del recurrente, el ingreso del dinero en la cuenta del que era titular Don Teodoro y la circunstancia de que no realizara ningún acto tendente a rechazar ese dinero en su cuenta, únicamente podría dar lugar a que se declarara su responsabilidad como partícipe a título lucrativo ( artículo 122 del Código Penal ) obligándole a devolver la cantidad de 975 euros ingresados en su cuenta y cuya procedencia ilícita desconocía.
2º.VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, alegato que se sustentaba en el art. 24 de la Constitución ; manifestándose que, ya que no hay en las actuaciones prueba válida - realizada con todas las garantías- que acredite que Don Teodoro engañó al denunciante para que éste ingresara en su cuenta 975 euros con objeto de adquirir una cámara de fotos, la absolución del denunciado era insoslayable.
3º.INFRACCIÓN DEL DERECHO SUSTANTIVO APLICABLE, CONVULNERACIÓN DEL ART. 26.1 DEL CÓDIGO PENAL , motivo que se planteaba con carácter alternativo, para el supuesto de que se confirmara la sentencia condenatoria, insistiendo el recurrente en la petición de que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 26.1 del Código Penal , ya que estamos ante un procedimiento de instrucción muy sencilla que se inicia por denuncia el día 16 de diciembre de 2015 y se celebra el juicio el día 19 de febrero de 2019, habiendo sufrido el procedimiento diversas paralizaciones no imputables al señor Teodoro . Incluso el Ministerio Fiscal en un escrito de fecha 25 de noviembre de 2016 (acontecimiento 21) señala que el procedimiento se incoó en fecha 26 de enero de 2016 y que no es hasta la providencia de fecha 14 de octubre de 2016 cuando se acuerda la declaración en calidad de investigado de Teodoro .
4º. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA, motivo este que se articulaba igualmente con carácter alternativo y para el supuesto que por la Audiencia Provincial se apreciase la responsabilidad criminal del recurrente. En este apartado se señalaba por el apelante que la Sentencia de instancia ha vulnerado el principio procesal de proporcionalidad de la pena, debiendo imponerse al Sr.
Teodoro la pena mínima prevista para el delito de estafa de seis meses de prisión con la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 26.1 del Código Penal .
SEGUNDO . El recurso de apelación no puede ser estimado. Por seguir un camino metodológico de rango normativo inverso, principiando por las conculcaciones normativas más graves, nos ocuparemos, para empezar, del alegato de VULNERACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.
Con independencia de la contradicción que entraña el alegato, por una parte, de presunción de inocencia, que tiene la significación de no haberse practicado prueba de cargo frente a quien la invoca y, por otro lado, de error en la valoración de unas pruebas que se dicen inexistentes, ilegales o insuficientes, ambos motivos se van a desestimar por razones que recorren juntas parte del camino.
En este apartado tenemos que recordar que La función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: 1 . Que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración.
2. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos.
Y 3. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (véanse en tal sentido, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004 y Sentencia del Tribunal Constitucional 138/2016 de 18 de julio ).
En definitiva, como establece el Tribunal Supremo (entre otras Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo , 17 de mayo y 4 de junio de 1.996 y 28 de septiembre de 1998 ) para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117 3 de la Constitución Española ).
Por lo expuesto, solamente existirá vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando '....los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'. ( Sentencia del Tribunal Constitucional 138/2016 de 18 de julio ) Cuanto se ha dicho más arriba debe considerarse suficiente como para poner de manifiesto que la certeza de la culpabilidad el acusado asentada, por una parte, en la declaración de la víctima, la cual, si bien no ha podido asegurar que era Don Teodoro y no otra persona, con quien se entendió para el intercambio negocial que Don Luis Pedro se había propuesto consumar, una compraventa de una cámara NIKON modelo D800, sí facilitó elementos que permiten asentar ese hecho comprobado en virtud de prueba indiciaria . En efecto, el denunciante facilitó en el momento mismo de trasmitir la 'notitia criminis' a la Guardia, puesto de Villafranca del Bierzo, los datos que le constaban, el teléfono de la persona con la que había concluido ese negocio de compraventa y el número de cuenta corriente en el que el perjudicado llegó a ingresar efectivamente la suma de 975 euros: la cuenta del Banco de Santander nº NUM000 .
A ese material indiciario, tratado como tal en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Ponferrada, se suma la circunstancia de que el teléfono de contacto que constaba a BANCO DE SANTANDER del titular de la referida cuenta, es el mismo que el Sr. Luis Pedro recibió de su interlocutor como forma de contacto, lo que lleva, a través de una apreciación en conjunto de tales medios de prueba, a la conclusión de que fue el acusado Don Teodoro quien facilitó tales datos al denunciante, con finalidades diversas: el teléfono, para generar una confianza que era imprescindible para llevar a cabo el engaño, induciendo en el aspirante a comprador la certeza, o cuando menos la expectativa, de que recibiría en corro lapso de tiempo, desde que efectuó el ingreso, el artículo del que deseaba ser propietario; y la cuenta corriente, a fin de consumar el desplazamiento patrimonial que se había propuesto el autor de estos hechos.
También constituye un hecho básico proporcionado por la víctima el dato de que una vez efectuado el ingreso, el interlocutor cortó cualquier comunicación con Don Luis Pedro , lo que era igualmente trascendental, no tanto para la consumación del delito como para su impunidad, en cuanto cualquier comunicación ulterior hubiera supuesto unas mayores facilidades para identificar al autor del hecho, lo que finalmente se consiguió, no obstante aquella ruptura de la comunicación, evidentemente imputable a quien ha recibido en su cuenta el importe de 975 euros, sin ningún sacrificio patrimonial por su parte.
Por último, en el campo de las pruebas de cargo queda el hecho, admitido por el propio apelante, de que recibió en su cuenta corriente la suma de 975 euros, nada menos que en diciembre de 2015, siendo así que, transcurridos más de tres años desde aquel enriquecimiento sin causa, ningún paso a dado para resarcir a quien evidentemente había sufrido una pérdida patrimonial. sufrió el daño.
Así pues, es forzoso concluir que existían, en este caso, plurales y solidos indicios, que cumplen las exigencias que ha venido demandando la jurisprudencia del Tribunal Supremo para poder sustentar como prueba indiciaria, un pronunciamiento de condena penal: además de la pluralidad, su concomitancia (de estar 'cum') u operatividad en relación con unos mismos hechos, su conexión mutua y su solidez, así como el requisito negativo de no aparecer contradichos o desvirtuados por otros contraindicios o pruebas de signo adverso.
TERCERO . Cuantas razones se han expuesto en el fundamento jurídico que antecede en relación la presunción de inocencia , deben ser aquí reproducidos para confirmar el criterio del Juzgado a quo, el cual no nos consta haya padecido error alguno en la apreciación de las pruebas que ante el mismo se han practicado.
En relación con los datos que han sido proporcionados por la parte denunciante, así en el momento germinal del proceso (denuncia) como a lo algo de la fase de instrucción y en el acto del juicio, es forzoso concluir que concurren en las manifestaciones de Don Luis Pedro los indicadores jurisprudenciales de persistencia incriminatoria, ausencia de causas subjetivas de inverosimilitud y corroboración por elementos periféricos diversos, tal como han venido siendo exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.
Don Luis Pedro refirió en el acto del juicio los mismos hechos que había puesto en conocimiento de la Guardia Civil de Villafranca del Bierzo: que en diciembre del año 2.015 concertó telefónicamente la compra de una cámara de fotos que se anunciaba por internet, pactando como precio de la transacción la cantidad de NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (975 euros) a pagar mediante un ingreso bancario que el Sr. Luis Pedro efectuó el día 16 de diciembre de 2015, en la cuenta corriente del Banco d Santander que le había facilitado el vendedor, no recibiendo finalmente la cámara fotográfica ni la devolución de su dinero, no ofreciéndole ningún tipo de explicaciones el vendedor que cortó cualquier tipo de comunicación con él desde el mismo momento en que el comprador le comunicó que había realizado el pago del dinero.
No podemos, pues, dar valor exculpatorio alguno al argumento aducido por la parte apelante de que las comunicaciones por WhatsApp requerirían la práctica de una diligencia de cotejo que no se ha realizado. Sin duda tiene razón la parte apelante en el sentido de que solo una diligencia pericial tecnológica que se realizase con el terminal móvil de Don Teodoro , habría permitido tener la seguridad de que las comunicaciones se habrían realizado con este terminal. Sin embargo, tampoco esa diligencia permitiría dar por cierto, con la seguridad de una prueba directa, que el interlocutor fuese el propio Sr. Teodoro , sino tan solo que la comunicación se habría llevado a efecto desde su aparato celular. Y este mismo resultado tenemos que aceptarlo por la confiabilidad que hemos atribuido al testimonio de Don Luis Pedro , según lo que hemos expuesto más arriba, por concurrir en tal testimonio aquellos indicadores jurisprudenciales cuyo concurso hace posible la enervación de la presunción de inocencia.
El resto de las pruebas nos arrojan sin error ante la evidencia de que fue el Sr. Teodoro el que prometió la remisión de la cámara NIKON modelo D800, tales como el hecho de que el mismo teléfono que facilitó al Sr.
Luis Pedro era el que había facilitado al BANCO DE SANTANDER, en el marco de la apertura de una cuenta corriente; así como el hecho de que después de las de cuatro años desde el ingreso, el titular de esa cuenta no haya hecho movimiento alguno para devolver una cantidad que no le corresponde en virtud de ningún negocio licito, lo que no le colocaría, tal como pretende con gran optimismo, aparecer como un participe a título lucrativo , del art. 122 del Código Penal , sino como un autor de un delito de apropiación indebida, delito que lleva asociada la misma pena que el delito de estafa por el que ha sido condenado.
Pues bien, de esos pantallazos de WhatsApp recibidos en el terminal móvil de Don Luis Pedro ha deducido el Juzgador de instancia que los contactos mantenidos entre ambos, referentes al precio pactado por la cámara de fotos y el modo de pagarlo, con señalamiento por parte del vendedor de un número de cuenta bancaria, así como el anuncio del mismo de estar en la oficina de Correos para proceder al supuesto envío de la cámara fotográfica una vez recibido el dinero, lo que sin embargo nunca se produjo, así como el dato, también revelado por el denunciante, de que la última comunicación entre las partes fue la relativa a las manifestaciones del comprador, a quien venía actuando como fingido vendedor, que ya había efectuado el ingreso del precio, constituyen hechos base a los cuales se ha llegado mediante un proceso lógico-deductivo a la consecuencia del hecho presunto , es decir, de los mismos hechos que aparecen en el 'factum' o declaración factual de la sentencia, en cuyo discurso narrativo no hemos encontrado más que una racional correspondencia con los elementos de prueba -ciertamente indiciarios - con los que ha contado el Juzgador, y que han producido en los Magistrados de esta Sala la misma certeza de culpabilidad.
Aunque el recurrente señor Teodoro no concurrió al acto del juicio, frustrando la prueba de interrogatorio del mismo que había propuesto el MINISTERIO FISCAL, disponemos de la declaración prestada por el mismo en la fase de instrucción, valorable como prueba documental. En esa diligencia de interrogatorio ante el instructor, en su declaración en la fase de instrucción negó el señor Teodoro tener nada que ver con los hechos narrados por el denunciante, aunque reconoció que había puesto una cámara de fotos a la venta en internet y admitió ser titular de la cuenta bancaria donde se produjo el ingreso del dinero por parte de Don Luis Pedro (Folio 145 de las actuaciones).
Por su parte, el denunciante declaró en el acto del juicio, ratificando sus manifestaciones anteriores, diciendo que el anunciante de la cámara se daba a conocer como ' Teodoro '; que su interlocutor a través del teléfono se identificó como ' Teodoro ', correspondiendo el teléfono con el que contactó vía Whatsapp con el del acusado, que además, según sabemos, se corresponde con el teléfono dado al Banco de Santander por el titular de la cuenta corriente en que se efectuó el ingreso.
En la última conversación vía WhatsApp entre el denunciante y el supuesto vendedor, éste le manifestaba que estaba en la oficina de Correos para hacerle el envío, lo que resultó ser absolutamente falso; dato éste que al ser puesto en concesión con la certeza que tenemos de que el anunciante era precisamente Don Teodoro , por el reconocimiento del mismo efectuado ante el Juzgado de Instrucción, nos coloca ante unos indicios sólidamente conectados entre sí, concomitantes y no contradichos por ningún medio de prueba; indicios que demuestran la realidad de un propósito del acusado de conseguir el envío de una cantidad de dinero sin contraprestación alguna por su parte.
En consecuencia, procede desestimar el motivo sustentado en un error del Juzgador en la valoración de las pruebas practicadas.
CUARTO . Tampoco podemos acoger el motivo relativo a la no apreciación de la atenuante de dilación extraordinaria del procedimiento, circunstancia 6ª el art. 21 del Código Penal .
La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido señalando que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art.
Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.
En el caso de autos, se constata que la denuncia se formalizó por Don Luis Pedro el 17 de enero de 2016, y que esta Sentencia, que pone fin a la segunda instancia, se cita en mayo de 2019. No se han cumplido, pues, cuatro años, cuando se concluye la tramitación de las dos instancias jurisdiccionales previstas en la ley para el Procedimiento Abreviado por delito.
El caso de autos versaba sobre unos hechos sobre los cuales no existía prueba directa, por lo que presentaba una cierta complejidad en la incorporación de loa datos de los que se han extraído los distintos indicios a cargo de Don Teodoro . fue necesario recabar datos al BANCO DE SANTANDER y a ORANGE SPAGNE S.A., antes de disponer de un material incriminatorio que poder poner de manifiesto al investigado, en el momento de recibirle manifestación como tal, en cumplimiento de lo previsto en los arts. 118 y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
La circunstancia de que el investigado Don Teodoro tuviese su residencia fuera del partido Judicial de Ponferrada supuso un nuevo factor de complejidad, pues se tuvo que expedir un exhorto al Juzgado Decano de los de Instrucción de Getxo con la finalidad de que se recibiese declaración. El primer exhorto resultó devuelto por un cambio de domicilio del investigado, que puso en concento de la Justicia el arrendador del piso en el que aquel había residido algún tiempo antes. (Cfr. folio 93 de los autos) La averiguación del domicilio de Don Teodoro se produjo a través de una consulta telemática, a la que siguió un segundo exhorto al Juzgado Decano de los de Instrucción de Getxo, que esta vez pudo ser cumplimentado en el domicilio actual del señor Teodoro , el cual declaró ante el Jugado exhortado el 8 de febrero de 2017.
Una vez el Instructor tuvo en la oficina judicial el exhorto debidamente reportado, acordó la formación de Procedimiento Abreviado el 14 de marzo de 2017. Este Auto fie notificado sin problemas ni retraso al investigado, el 28 de marzo siguiente; no así el Auto de apertura de juicio oral, de fecha 3 de octubre de 2017, el cual no pudo serle notificado al primer intento, por haber cambiado nuevamente de domicilio, sin comunicar tal cambio al Juzgado de Instrucción. (Cfr. arts. 775.1 , 7854.4 , 786.1.II y 835 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y folios 177 y siguientes de los autos) El nuevo domicilio del investigado ya entonces acusado, fue facilitado al Juzgado de Instrucción el 7 de diciembre de 2017 por la Policía Judicial (Cfr. folio 186 de los autos) , lográndose la efectividad de la notificación del Auto de apertura del juicio oral el 8 de enero de 2019 (Cfr. folio 188 de los autos) .
Así pues, la única demora significativa que se ha producido en los presentes autos, que no era conectable con la complejidad intrínseca de la causa, se ha debido al incumplimiento por el acusado de su deber de comunicar al Juzgado un cambio de domicilio. No se dan pues, los presupuestos de la circunstancia descrita en el núm. 6 del art. 21 del Código Penal , pues no se ha producido una demora extraordinaria por su alcance, para, ni se ha acreditado dilación alguna que no esté conectada, o con el comportamiento procesal del acusado, o con la complejidad de los hechos objeto de la actividad instructora.
QUINTO . Finalmente, tampoco puede ser estimado el motivo deducido por supuesta infracción del principio de proporcionalidad de las penas , por no habérsele impuesto la pena privativa de libertad de seis meses de prisión, que, tal como pedía el recurrente.
A este respecto hay que decir la regla 1ª del art. 66 del Código Penal dispone que 'Cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.' La ley no obliga, pues, los jueces, a imponer la pena privativa de libertad en su límite mínimo, en caso de no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sino que le permite hacerlo, siempre motivadamente, dentro de todo el recorrido de la pena señalada en la ley, es decir, en este caso en la art. 249 de Código Penal : de seis meses a cuatro años , habiéndose de tomar en consideración, para la fijación de la pena, el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.
En el caso de autos el importe total defraudado era de 975 euros, mas del doble del umbral que sirve de delimitación del delito leve y el delito menos grave (cuatrocientos euros), habiéndose considerado por el Juzgador que no se trató de una decisión puntual en el tiempo, sino de un plan que abarcó momentos distintos a partir del momento en que trabaron contacto el aspirante comprador y el autor del hecho que fingió por un tiempo significativo -los WhatsApps dan buena cuenta de ello- un interés en un intercambio, cuando en realidad su propósito, demostrado por los hechos posteriores, se traducía en el goce gratuito de la prestación ajena.
El artículo que la víctima deseaba adquirir no es de primera necesidad y por esa razón la Juzgadora no ha extremado la extensión de la pena de prisión, imponiéndola dentro de la franja o mitad inferior y en un punto muy próximo al límite mínimo, por lo que no podemos admitir que se haya quebrantado en este caso la debida proporcionalidad de las penas. Se ha considerado la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor, tomando como base los parámetros establecidos en las normas citadas, y sobre esos parámetros ha girado la motivación judicial que leemos en el Fundamento de Derecho quinto de la sentencia recurrida, motivación que, por su calidad y su longitud, se legitima a sí misma con exclusión de la arbitrariedad.
SEXTO . No apreciándose temeridad en las cuestiones plateadas a través del Recurso de Apelación, no se hará expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.
Vistos los arts.
Fallo
'CONDENAR a Don Teodoro como autor responsable de un DELITO DE ESTAFA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, DEBIENDO INDEMNIZAR a D. Luis Pedro en la cantidad de NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (975 euros) por los perjuicios causados.Las costas procesales causadas se imponen al condenado'
SEGUNDO . Notificada dicha resolución a las partes, se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora de los Tribunales Doña ANTOLINA HERNÁNDEZ MARTÍNEZ en la representación que ostenta de Don Teodoro , escrito en el que solicitaba se dictase sentencia por la que, revocando la del Juzgado de lo Penal, se le absolviese del delito de estafa que se le había imputado o en su defecto, se le impusiese la pena de seis meses de prisión .
Admitido el referido recurso, y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó por el Ministerio Fiscal, en fecha 9 de abril de 2019, escrito en el que se oponía al mismo, interesando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada.
TERCERO . Tras esa sustanciación, se han elevado los autos a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto. Por diligencia de ordenación de 14 de mayo de 2019 se designó Ponente al Magistrado LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. No habiéndose propuesto diligencias probatorias y reputándose innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para Sentencia.
Los Magistrados integrantes de esta Sala han visualizado la grabación del juicio celebrado el 19 de febrero de 2019, antes de la deliberación de la presente resolución. Y tras dicha deliberación, han resuelto por unanimidad lo que se expresa en el FALLO , todo ello en base a los siguientes SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS en la Sentencia de instancia, por las razones que se exponen en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO . Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal por la que se condena a Don Teodoro como autor de un delito de estafa, a la pena de nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la indemnización que se dejaba señalada, y que hemos reproducido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, se alza el propio reo condenado, interesando de esta Audiencia Provincial una sentencia por la que, revocando la impugnada, se le absuelva de toda responsabilidad criminal.
El recurso de apelación interpuesto por Teodoro se sustenta en los siguientes puntos de hecho y de Derecho: 1º. ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Según se exponía en el escrito impugnatorio, de la prueba practicada en las actuaciones, concretamente la documental, no resulta probado que Don Teodoro mantuviera conversaciones con el denunciante Luis Pedro , dirigidas a la compra por parte de este último de una cámara fotográfica. Concretamente en los folios 21 a 29 de las actuaciones, a los que hace referencia el fundamento de derecho segundo de la sentencia, aparecen unos 'pantallazos' de conversaciones de Whatsapp en los que el interlocutor del que aporta las conversaciones es un tal ' Teodoro Camara', pero no figura su número de teléfono. Esas conversaciones de Whatsapp carecen de valor probatorio, ya que no fueron cotejadas por el Juzgado instructor a fin de acreditar que hubieran sido mantenidas por Don Teodoro o al menos con un teléfono de su titularidad.
En el escrito de apelación admitía el recurrente que Don Luis Pedro ingresó 975 euros en una cuenta cuyo titular era Teodoro en el BANCO SANTANDER, mas este hecho, por sí solo, se añadía, no se suficiente para fundamentar la condena del segundo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya que no hay prueba de que engañara al denunciante, siendo el engaño un elemento esencial del tipo del delito de estafa ( artículo 248 del Código Penal ).
Según el parecer del recurrente, el ingreso del dinero en la cuenta del que era titular Don Teodoro y la circunstancia de que no realizara ningún acto tendente a rechazar ese dinero en su cuenta, únicamente podría dar lugar a que se declarara su responsabilidad como partícipe a título lucrativo ( artículo 122 del Código Penal ) obligándole a devolver la cantidad de 975 euros ingresados en su cuenta y cuya procedencia ilícita desconocía.
2º.VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, alegato que se sustentaba en el art. 24 de la Constitución ; manifestándose que, ya que no hay en las actuaciones prueba válida - realizada con todas las garantías- que acredite que Don Teodoro engañó al denunciante para que éste ingresara en su cuenta 975 euros con objeto de adquirir una cámara de fotos, la absolución del denunciado era insoslayable.
3º.INFRACCIÓN DEL DERECHO SUSTANTIVO APLICABLE, CONVULNERACIÓN DEL ART. 26.1 DEL CÓDIGO PENAL , motivo que se planteaba con carácter alternativo, para el supuesto de que se confirmara la sentencia condenatoria, insistiendo el recurrente en la petición de que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 26.1 del Código Penal , ya que estamos ante un procedimiento de instrucción muy sencilla que se inicia por denuncia el día 16 de diciembre de 2015 y se celebra el juicio el día 19 de febrero de 2019, habiendo sufrido el procedimiento diversas paralizaciones no imputables al señor Teodoro . Incluso el Ministerio Fiscal en un escrito de fecha 25 de noviembre de 2016 (acontecimiento 21) señala que el procedimiento se incoó en fecha 26 de enero de 2016 y que no es hasta la providencia de fecha 14 de octubre de 2016 cuando se acuerda la declaración en calidad de investigado de Teodoro .
4º. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA, motivo este que se articulaba igualmente con carácter alternativo y para el supuesto que por la Audiencia Provincial se apreciase la responsabilidad criminal del recurrente. En este apartado se señalaba por el apelante que la Sentencia de instancia ha vulnerado el principio procesal de proporcionalidad de la pena, debiendo imponerse al Sr.
Teodoro la pena mínima prevista para el delito de estafa de seis meses de prisión con la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 26.1 del Código Penal .
SEGUNDO . El recurso de apelación no puede ser estimado. Por seguir un camino metodológico de rango normativo inverso, principiando por las conculcaciones normativas más graves, nos ocuparemos, para empezar, del alegato de VULNERACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.
Con independencia de la contradicción que entraña el alegato, por una parte, de presunción de inocencia, que tiene la significación de no haberse practicado prueba de cargo frente a quien la invoca y, por otro lado, de error en la valoración de unas pruebas que se dicen inexistentes, ilegales o insuficientes, ambos motivos se van a desestimar por razones que recorren juntas parte del camino.
En este apartado tenemos que recordar que La función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: 1 . Que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración.
2. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos.
Y 3. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (véanse en tal sentido, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004 y Sentencia del Tribunal Constitucional 138/2016 de 18 de julio ).
En definitiva, como establece el Tribunal Supremo (entre otras Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo , 17 de mayo y 4 de junio de 1.996 y 28 de septiembre de 1998 ) para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117 3 de la Constitución Española ).
Por lo expuesto, solamente existirá vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando '....los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'. ( Sentencia del Tribunal Constitucional 138/2016 de 18 de julio ) Cuanto se ha dicho más arriba debe considerarse suficiente como para poner de manifiesto que la certeza de la culpabilidad el acusado asentada, por una parte, en la declaración de la víctima, la cual, si bien no ha podido asegurar que era Don Teodoro y no otra persona, con quien se entendió para el intercambio negocial que Don Luis Pedro se había propuesto consumar, una compraventa de una cámara NIKON modelo D800, sí facilitó elementos que permiten asentar ese hecho comprobado en virtud de prueba indiciaria . En efecto, el denunciante facilitó en el momento mismo de trasmitir la 'notitia criminis' a la Guardia, puesto de Villafranca del Bierzo, los datos que le constaban, el teléfono de la persona con la que había concluido ese negocio de compraventa y el número de cuenta corriente en el que el perjudicado llegó a ingresar efectivamente la suma de 975 euros: la cuenta del Banco de Santander nº NUM000 .
A ese material indiciario, tratado como tal en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Ponferrada, se suma la circunstancia de que el teléfono de contacto que constaba a BANCO DE SANTANDER del titular de la referida cuenta, es el mismo que el Sr. Luis Pedro recibió de su interlocutor como forma de contacto, lo que lleva, a través de una apreciación en conjunto de tales medios de prueba, a la conclusión de que fue el acusado Don Teodoro quien facilitó tales datos al denunciante, con finalidades diversas: el teléfono, para generar una confianza que era imprescindible para llevar a cabo el engaño, induciendo en el aspirante a comprador la certeza, o cuando menos la expectativa, de que recibiría en corro lapso de tiempo, desde que efectuó el ingreso, el artículo del que deseaba ser propietario; y la cuenta corriente, a fin de consumar el desplazamiento patrimonial que se había propuesto el autor de estos hechos.
También constituye un hecho básico proporcionado por la víctima el dato de que una vez efectuado el ingreso, el interlocutor cortó cualquier comunicación con Don Luis Pedro , lo que era igualmente trascendental, no tanto para la consumación del delito como para su impunidad, en cuanto cualquier comunicación ulterior hubiera supuesto unas mayores facilidades para identificar al autor del hecho, lo que finalmente se consiguió, no obstante aquella ruptura de la comunicación, evidentemente imputable a quien ha recibido en su cuenta el importe de 975 euros, sin ningún sacrificio patrimonial por su parte.
Por último, en el campo de las pruebas de cargo queda el hecho, admitido por el propio apelante, de que recibió en su cuenta corriente la suma de 975 euros, nada menos que en diciembre de 2015, siendo así que, transcurridos más de tres años desde aquel enriquecimiento sin causa, ningún paso a dado para resarcir a quien evidentemente había sufrido una pérdida patrimonial. sufrió el daño.
Así pues, es forzoso concluir que existían, en este caso, plurales y solidos indicios, que cumplen las exigencias que ha venido demandando la jurisprudencia del Tribunal Supremo para poder sustentar como prueba indiciaria, un pronunciamiento de condena penal: además de la pluralidad, su concomitancia (de estar 'cum') u operatividad en relación con unos mismos hechos, su conexión mutua y su solidez, así como el requisito negativo de no aparecer contradichos o desvirtuados por otros contraindicios o pruebas de signo adverso.
TERCERO . Cuantas razones se han expuesto en el fundamento jurídico que antecede en relación la presunción de inocencia , deben ser aquí reproducidos para confirmar el criterio del Juzgado a quo, el cual no nos consta haya padecido error alguno en la apreciación de las pruebas que ante el mismo se han practicado.
En relación con los datos que han sido proporcionados por la parte denunciante, así en el momento germinal del proceso (denuncia) como a lo algo de la fase de instrucción y en el acto del juicio, es forzoso concluir que concurren en las manifestaciones de Don Luis Pedro los indicadores jurisprudenciales de persistencia incriminatoria, ausencia de causas subjetivas de inverosimilitud y corroboración por elementos periféricos diversos, tal como han venido siendo exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.
Don Luis Pedro refirió en el acto del juicio los mismos hechos que había puesto en conocimiento de la Guardia Civil de Villafranca del Bierzo: que en diciembre del año 2.015 concertó telefónicamente la compra de una cámara de fotos que se anunciaba por internet, pactando como precio de la transacción la cantidad de NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (975 euros) a pagar mediante un ingreso bancario que el Sr. Luis Pedro efectuó el día 16 de diciembre de 2015, en la cuenta corriente del Banco d Santander que le había facilitado el vendedor, no recibiendo finalmente la cámara fotográfica ni la devolución de su dinero, no ofreciéndole ningún tipo de explicaciones el vendedor que cortó cualquier tipo de comunicación con él desde el mismo momento en que el comprador le comunicó que había realizado el pago del dinero.
No podemos, pues, dar valor exculpatorio alguno al argumento aducido por la parte apelante de que las comunicaciones por WhatsApp requerirían la práctica de una diligencia de cotejo que no se ha realizado. Sin duda tiene razón la parte apelante en el sentido de que solo una diligencia pericial tecnológica que se realizase con el terminal móvil de Don Teodoro , habría permitido tener la seguridad de que las comunicaciones se habrían realizado con este terminal. Sin embargo, tampoco esa diligencia permitiría dar por cierto, con la seguridad de una prueba directa, que el interlocutor fuese el propio Sr. Teodoro , sino tan solo que la comunicación se habría llevado a efecto desde su aparato celular. Y este mismo resultado tenemos que aceptarlo por la confiabilidad que hemos atribuido al testimonio de Don Luis Pedro , según lo que hemos expuesto más arriba, por concurrir en tal testimonio aquellos indicadores jurisprudenciales cuyo concurso hace posible la enervación de la presunción de inocencia.
El resto de las pruebas nos arrojan sin error ante la evidencia de que fue el Sr. Teodoro el que prometió la remisión de la cámara NIKON modelo D800, tales como el hecho de que el mismo teléfono que facilitó al Sr.
Luis Pedro era el que había facilitado al BANCO DE SANTANDER, en el marco de la apertura de una cuenta corriente; así como el hecho de que después de las de cuatro años desde el ingreso, el titular de esa cuenta no haya hecho movimiento alguno para devolver una cantidad que no le corresponde en virtud de ningún negocio licito, lo que no le colocaría, tal como pretende con gran optimismo, aparecer como un participe a título lucrativo , del art. 122 del Código Penal , sino como un autor de un delito de apropiación indebida, delito que lleva asociada la misma pena que el delito de estafa por el que ha sido condenado.
Pues bien, de esos pantallazos de WhatsApp recibidos en el terminal móvil de Don Luis Pedro ha deducido el Juzgador de instancia que los contactos mantenidos entre ambos, referentes al precio pactado por la cámara de fotos y el modo de pagarlo, con señalamiento por parte del vendedor de un número de cuenta bancaria, así como el anuncio del mismo de estar en la oficina de Correos para proceder al supuesto envío de la cámara fotográfica una vez recibido el dinero, lo que sin embargo nunca se produjo, así como el dato, también revelado por el denunciante, de que la última comunicación entre las partes fue la relativa a las manifestaciones del comprador, a quien venía actuando como fingido vendedor, que ya había efectuado el ingreso del precio, constituyen hechos base a los cuales se ha llegado mediante un proceso lógico-deductivo a la consecuencia del hecho presunto , es decir, de los mismos hechos que aparecen en el 'factum' o declaración factual de la sentencia, en cuyo discurso narrativo no hemos encontrado más que una racional correspondencia con los elementos de prueba -ciertamente indiciarios - con los que ha contado el Juzgador, y que han producido en los Magistrados de esta Sala la misma certeza de culpabilidad.
Aunque el recurrente señor Teodoro no concurrió al acto del juicio, frustrando la prueba de interrogatorio del mismo que había propuesto el MINISTERIO FISCAL, disponemos de la declaración prestada por el mismo en la fase de instrucción, valorable como prueba documental. En esa diligencia de interrogatorio ante el instructor, en su declaración en la fase de instrucción negó el señor Teodoro tener nada que ver con los hechos narrados por el denunciante, aunque reconoció que había puesto una cámara de fotos a la venta en internet y admitió ser titular de la cuenta bancaria donde se produjo el ingreso del dinero por parte de Don Luis Pedro (Folio 145 de las actuaciones).
Por su parte, el denunciante declaró en el acto del juicio, ratificando sus manifestaciones anteriores, diciendo que el anunciante de la cámara se daba a conocer como ' Teodoro '; que su interlocutor a través del teléfono se identificó como ' Teodoro ', correspondiendo el teléfono con el que contactó vía Whatsapp con el del acusado, que además, según sabemos, se corresponde con el teléfono dado al Banco de Santander por el titular de la cuenta corriente en que se efectuó el ingreso.
En la última conversación vía WhatsApp entre el denunciante y el supuesto vendedor, éste le manifestaba que estaba en la oficina de Correos para hacerle el envío, lo que resultó ser absolutamente falso; dato éste que al ser puesto en concesión con la certeza que tenemos de que el anunciante era precisamente Don Teodoro , por el reconocimiento del mismo efectuado ante el Juzgado de Instrucción, nos coloca ante unos indicios sólidamente conectados entre sí, concomitantes y no contradichos por ningún medio de prueba; indicios que demuestran la realidad de un propósito del acusado de conseguir el envío de una cantidad de dinero sin contraprestación alguna por su parte.
En consecuencia, procede desestimar el motivo sustentado en un error del Juzgador en la valoración de las pruebas practicadas.
CUARTO . Tampoco podemos acoger el motivo relativo a la no apreciación de la atenuante de dilación extraordinaria del procedimiento, circunstancia 6ª el art. 21 del Código Penal .
La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido señalando que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art.
Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.
En el caso de autos, se constata que la denuncia se formalizó por Don Luis Pedro el 17 de enero de 2016, y que esta Sentencia, que pone fin a la segunda instancia, se cita en mayo de 2019. No se han cumplido, pues, cuatro años, cuando se concluye la tramitación de las dos instancias jurisdiccionales previstas en la ley para el Procedimiento Abreviado por delito.
El caso de autos versaba sobre unos hechos sobre los cuales no existía prueba directa, por lo que presentaba una cierta complejidad en la incorporación de loa datos de los que se han extraído los distintos indicios a cargo de Don Teodoro . fue necesario recabar datos al BANCO DE SANTANDER y a ORANGE SPAGNE S.A., antes de disponer de un material incriminatorio que poder poner de manifiesto al investigado, en el momento de recibirle manifestación como tal, en cumplimiento de lo previsto en los arts. 118 y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
La circunstancia de que el investigado Don Teodoro tuviese su residencia fuera del partido Judicial de Ponferrada supuso un nuevo factor de complejidad, pues se tuvo que expedir un exhorto al Juzgado Decano de los de Instrucción de Getxo con la finalidad de que se recibiese declaración. El primer exhorto resultó devuelto por un cambio de domicilio del investigado, que puso en concento de la Justicia el arrendador del piso en el que aquel había residido algún tiempo antes. (Cfr. folio 93 de los autos) La averiguación del domicilio de Don Teodoro se produjo a través de una consulta telemática, a la que siguió un segundo exhorto al Juzgado Decano de los de Instrucción de Getxo, que esta vez pudo ser cumplimentado en el domicilio actual del señor Teodoro , el cual declaró ante el Jugado exhortado el 8 de febrero de 2017.
Una vez el Instructor tuvo en la oficina judicial el exhorto debidamente reportado, acordó la formación de Procedimiento Abreviado el 14 de marzo de 2017. Este Auto fie notificado sin problemas ni retraso al investigado, el 28 de marzo siguiente; no así el Auto de apertura de juicio oral, de fecha 3 de octubre de 2017, el cual no pudo serle notificado al primer intento, por haber cambiado nuevamente de domicilio, sin comunicar tal cambio al Juzgado de Instrucción. (Cfr. arts. 775.1 , 7854.4 , 786.1.II y 835 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y folios 177 y siguientes de los autos) El nuevo domicilio del investigado ya entonces acusado, fue facilitado al Juzgado de Instrucción el 7 de diciembre de 2017 por la Policía Judicial (Cfr. folio 186 de los autos) , lográndose la efectividad de la notificación del Auto de apertura del juicio oral el 8 de enero de 2019 (Cfr. folio 188 de los autos) .
Así pues, la única demora significativa que se ha producido en los presentes autos, que no era conectable con la complejidad intrínseca de la causa, se ha debido al incumplimiento por el acusado de su deber de comunicar al Juzgado un cambio de domicilio. No se dan pues, los presupuestos de la circunstancia descrita en el núm. 6 del art. 21 del Código Penal , pues no se ha producido una demora extraordinaria por su alcance, para, ni se ha acreditado dilación alguna que no esté conectada, o con el comportamiento procesal del acusado, o con la complejidad de los hechos objeto de la actividad instructora.
QUINTO . Finalmente, tampoco puede ser estimado el motivo deducido por supuesta infracción del principio de proporcionalidad de las penas , por no habérsele impuesto la pena privativa de libertad de seis meses de prisión, que, tal como pedía el recurrente.
A este respecto hay que decir la regla 1ª del art. 66 del Código Penal dispone que 'Cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.' La ley no obliga, pues, los jueces, a imponer la pena privativa de libertad en su límite mínimo, en caso de no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sino que le permite hacerlo, siempre motivadamente, dentro de todo el recorrido de la pena señalada en la ley, es decir, en este caso en la art. 249 de Código Penal : de seis meses a cuatro años , habiéndose de tomar en consideración, para la fijación de la pena, el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.
En el caso de autos el importe total defraudado era de 975 euros, mas del doble del umbral que sirve de delimitación del delito leve y el delito menos grave (cuatrocientos euros), habiéndose considerado por el Juzgador que no se trató de una decisión puntual en el tiempo, sino de un plan que abarcó momentos distintos a partir del momento en que trabaron contacto el aspirante comprador y el autor del hecho que fingió por un tiempo significativo -los WhatsApps dan buena cuenta de ello- un interés en un intercambio, cuando en realidad su propósito, demostrado por los hechos posteriores, se traducía en el goce gratuito de la prestación ajena.
El artículo que la víctima deseaba adquirir no es de primera necesidad y por esa razón la Juzgadora no ha extremado la extensión de la pena de prisión, imponiéndola dentro de la franja o mitad inferior y en un punto muy próximo al límite mínimo, por lo que no podemos admitir que se haya quebrantado en este caso la debida proporcionalidad de las penas. Se ha considerado la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor, tomando como base los parámetros establecidos en las normas citadas, y sobre esos parámetros ha girado la motivación judicial que leemos en el Fundamento de Derecho quinto de la sentencia recurrida, motivación que, por su calidad y su longitud, se legitima a sí misma con exclusión de la arbitrariedad.
SEXTO . No apreciándose temeridad en las cuestiones plateadas a través del Recurso de Apelación, no se hará expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.
Vistos los arts.
Contra esta Sentencia puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN solo por el motivo de infracción de ley del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; mediante petición del correspondiente testimonio de los particulares previstos en el art. 855 de dicha Ley, con expresión del recurso que se propone interponer, dentro del plazo de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de la última no tificación de esta resolución.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.