Sentencia Penal Nº 257/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 645/2020 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO CGG

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0170134

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 645/2020

Origen: Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid

Procedimiento Abreviado 221/2019

Apelante: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

Apelado: D. /Dña. Jesús Manuel

Procurador D. /Dña. LEYLA GASANALIEVA SOLOVIOVA

SENTENCIA Nº 257/2020

Ilmo. /as. Sr/as. Magistrado/as

D. ª Ana-Victoria REVUELTA IGLESIAS

D. Luis-Carlos PELLUZ ROBLES

D. Alberto MOLINARI LÓPEZ-RECUERO (ponente)

En Madrid, a 15 de julio de 2020.

Esta Sección 15ª ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia n. º 55/2020, de 18 de febrero de 2020, dictada en la causa arriba referenciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n. º 20 de Madrid, en el que han intervenido:

* Como APELANTE

El MINISTERIO FISCAL

* Como APELADO

Jesús Manuel

Asistido del Letrado del ICAM en la persona de don Víctor García Rivas, colegiado n. º 49.657.

Antecedentes

I.La sentencia apelada refleja estos HECHOS PROBADOS:

'Primero.-Sobre las 20:15 horas del día 16-11-18, en la Plaza de Lavapiés de esta ciudad, Jesús Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, entregó una bolsita de lo que resultó ser 0,23 gr de cannabis, con riqueza de THC no determinada, a Benedicto, que le dio a cambio 10 €. Dicho intercambio fue presenciado por agentes de Policía Nacional que procedieron a incautar la bolsa al comprador y a la detención del acusado.

Segundo.-A Jesús Manuel se le intervino una bolsa, que resultó ser 1,45 gr de cannabis, con riqueza de THC de 10,4%, así como 20 € distribuidos en dos billetes de 10 €.

Tercero.-EL precio medio en el mercado ilícito de la totalidad de la sustancia, valorada en gramos, alcanzaría los 9,20 €.

Cuarto.-Al tiempo de su detención el acusado era consumidor habitual de cannabis.'

II.Y, el siguiente FALLO:

'Que debo absolver y absuelvo a Jesús Manuel del delito por el que se le venía acusando en el presente procedimiento, con declaración de las costas de oficio.

'Firme la presente resolución, devuélvanse al acusado los 20 € que le fueron intervenidos.'

III.El Ministerio Fiscalcomo apelante interesa que se revoque la sentencia absolutoria apelada y se dicte otra condenando al acusado por el delito de contra la salud pública en los términos solicitados en conclusiones.

IV.La defensa del acusado Jesús Manuel ha instado la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los motivos de impugnación

Uno solo es el motivo de impugnación del Ministerio Fiscal.

I. Infracción de normas del ordenamiento jurídico

En síntesis, el argumento base del apelante se centra en la incongruencia entre el relato de hechos probados y la argumentación para absolver del delito contra la salud pública cuando tales hechos constituyen en esencia el tipo del delito.

Interesa por ello la revocación de la sentencia s los efectos de condenar al acusado por dicho ilícito penal.

SEGUNDO.- Resolución del motivo por la Sala

Vayamos por partes.

1º)A través del recurso de apelación se pretenden la condena de quien ha resultado absuelto en primera instancia, y sobre el respecto resulta necesario recordar la doctrina del TC en su S 45/2011, de 11-04, que vino a establecer cuanto sigue:

' Nuestro análisis ha de partir de la reiterada doctrina constitucional relativa a los casos en que es necesaria la audiencia del acusado en apelación. Así, en la reciente STC 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 3 -con referencia a la STC 120/2009, de 18 de mayo , que sintetiza de manera detallada la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al respecto- hemos recordado que 'la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos.

En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59)'.

Ahora bien, también hemos afirmado desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 15, que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que 'tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar...

Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates' (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36 EDJ2009/15990 ).

De donde se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales , en la medida en que 'los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados.' (§ 36).

La presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído. De manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte.'

2º)En idéntico sentido se ha pronunciado el TS en la S 278/2014, de 2 de abril, relativa a la posibilidad de revisar sentencias absolutorias que recoge que:

' La cuestión que se discutía en el recurso de apelación, y que se sigue discutiendo en la casación, es si los hechos probados son suficientes para establecer el dolo en el inductor y en los cooperadores necesarios respecto de la forma alevosa de la ejecución de la muerte pactada por todos ellos. Y esa no es una cuestión fáctica, sino estrictamente jurídica, de manera que la rectificación que el Tribunal de apelación o el Tribunal de casación pudieran realizar respecto de lo acordado por el Tribunal inferior en cuanto a la determinación de las consecuencias jurídicas (existencia o no de dolo) que debieran extraerse de los hechos probados, aun cuando fuera perjudicial para el acusado, no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, en tanto que no precisa de la práctica de pruebas personales, ni tampoco exige la audiencia del acusado al no afectar a los hechos, siendo suficiente con la intervención del letrado de su defensa.'

3º)En esta tesitura nos encontramos con que el Ministerio Fiscal interesa la condena del acusado por un delito contra la salud púbica de sustancia que no causa grave daño a la salud ex art. 368.1, segundo inciso, CP, con base en los siguientes argumentos.

De un lado, porque la sentencia recurrida refleja unos hechos probados constitutivos de dicho delito mediante la venta de 0,232 g de cannabis y por tanto superior al mínimo psicoactivo según Pleno No Jurisdiccional del TS de 3-02-2005 que lo estableció en 10 mg, y sin embargo la decisión absolutoria del juzgador de instancia se basa en apreciar que dichas cantidades aprehendidas no superan tal mínimo psicoactivo porque no se ha determinado la riqueza del THC, cuando la doctrina del TS (con cita de la que considera aplicable) no exige determinación de su riqueza sino la simple detección de tal componente psicoactivo.

El segundo, en cuanto a la cantidad aprehendida de 1,45 g de cannabis, porque la absolución se basa en que estaba destinada para al autoconsumo del acusado por no superar la cantidad señalada en el Pleno TS de 10-10-2001 para el consumo diario, cuando de las pruebas practicadas en sala concurren los elementos del tipo (tanto objetivo como subjetivo) con base en los indicios suficientes para considerar que estaba preordinada al tráfico, y que -en síntesis- refleja como sigue:

1. El lugar de la comisión de los hechos como habitual de venta de drogas.

2. La actitud del condenado dirigida a captar compradores.

3. La forma de presentación de la droga idéntica a la vendida.

4. La cantidad de droga característica de la venta al menudeo.

4º)En esta tesitura debemos analizar si ambos argumentos planteados efectivamente son susceptibles de revocación en esta segunda instancia.

a)En cuanto al primero adelantamos que sí es posible asumir la tesis del apelante y ello porque los hechos declarados probados de la sentencia recurrida reflejan la comisión de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud ex art. 368 CP y ello conforme lo siguiente.

a.1)La STS 111/2010, de 24-02 (FD2º), dejó muy claro que:

'Con referencia a la falta del principio activo de THC. La doctrina de esta Sala sostiene que tratándose de hachís, es totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues tanto el hachís, como la griffa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en las que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, -sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis)- de cuya composición forma parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocanabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10%. Por ello mismo, y como ya se decía en las SSTS de 15.3.2000 , 6.11.2000 , 11 y 18.3.2002 , 24.10.2002 , 9.10.2004 , a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, por lo que su composición inicial se ve alterada al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cáñamo índico son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa de tetrahidrocannabinol en estado puro nunca se contiene en su totalidad en las platas o derivados, razón por la cual esta Sala ha establecido el límite mínimo para la apreciación de la agravante específica del art. 369.1.6, -y consiguiente de la hiperagravación del art. 370.3-, no en consideración de la sustancia activa de cada uno de los derivados del cannabis (hachís, marihuana, griffa, aceite), sino en el peso bruto de la sustancia cualquiera que fuese su grado de concentración. Por ello, y como quiera que la concentración de tetrahidrocanabinol es creciente según se trata de griffa, marihuana, hachís o aceite, la jurisprudencia ha establecido el límite mínimo a partir del que se debe apreciar la notoria importancia en función del peso de cada una de esas modalidades de presentación; fijándose en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esa Sala de 19.10.2001, en el que se estableció que para la concreción de esta agravante habrá de tenerse en cuenta la sustancia o base tóxica, esto es, reducida a pureza con la salvedad del hachís y sus derivados, para los derivados del cannabis:

-Marihuana (hierba, griffa, Costo, María): 10 kgs.

-Hachís (chocolate, mierda): 2,5 Kg.

-Aceite de hachís: 300 grs.'

a.2)Sentado esto, debemos poner de manifiesto que la cantidad de cannabis vendida por el acusado según los hechos declarados probados en la sentencia de instancia es de 0,23 g, a la que deducidos 0,0115 g por aplicación del margen de error del 5% (según aclara la defensa del acusado en su impugnación al recurso) resultaría 0,218 g que seguirían superando los 0,01 g (10 mg) establecidos como dosis mínima psicoactiva en el Pleno No Jurisdiccional de 3-02-2005.

Cantidad por tanto suficiente para entender efectos psicotrópicos porque así lo refleja el análisis de la droga al identificarla como cannabis y detectar TCH (folio 55).

a.3)Llegados a este punto consideramos que el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de instancia yerra en su argumentación en cuanto a la determinación de las consecuencias jurídicas que debieran extraerse del apartado primero de los hechos probados de su propia sentencia.

Ello conlleva la revocación de tal resolución sobre estos hechos en los términos que más adelante señalamos.

b)Por el contrario no es posible tal revocación con relación al segundo de los hechos declarados probados en la sentencia.

b.1)Cierto que en los mismos no se concreta que la cantidad aprehendida al acusado de 1,45 g de cannabis lo fuera para su consumo, pues en el hecho cuarto solo se dice que es consumidor habitual de cannabis, pero no lo es menos que esto último ha sido el motivo por el cual el juzgador de instancia ha considerado (ex art. 741 LECr) que no estaba destinado a su venta sino para su consumo atendiendo a los datos objetivos de su dependencia a dicha sustancia por las analíticas practicadas por el SAJIAD y porque tal cantidad se encuentra dentro de los márgenes que el TS ha establecido en su Pleno de 19-10-2001 precisamente para considerar como autoconsumo, pues así lo ha declarado el propio encartado.

b.2)Dicho lo cual, no se aprecia un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico en la argumentación de la sentencia en este segundo hecho, lo que conlleva a confirmar el mismo, aunque no tenga eficacia en cuanto a la revocación acordada.

5º)Procede por todo ello la estimación parcial del recurso de apelación a los efectos de revocar la resolución recurrida para condenar al acusado solo con respecto al hecho probado primero en los términos jurídico-penales interesados por el Ministerio Fiscal, con excepción:

a)Para apreciar la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción ex art. 21.7 CP con relación a su art. 20.2, dado su consumo habitual de cannabis, y con ello aplicar el párrafo segundo del art. 368 CP para imponer la pena inferior en grado, en su grado mínimo.

b)Para decretar el decomiso de la droga.

c)Para decretar el decomiso solo de uno de los dos billetes de 10€ intervenidos como producto de la ilícita conducta del encartado.

TERCERO.- Recursos

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Excma. Sala 2ª TS conforme lo prevenido en los arts. 847.1.b) y concordantes LECr.

Fallo

LA SALA ACUERDA

ESTIMARparcialmente el recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCALcontra la Sentencia n. º 55/2020, de 18 de febrero de 2020, dictada en la causa arriba referenciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n. º 20 de Madrid, resolución que revocamos en los siguientes términos:

A)CONDENAMOSal acusado:

Jesús Manuel

Como autor penalmente responsable de un delito contra la salud púbica de sustancia que no causa grave daño a la salud ex art. 368.1, segundo inciso, y 2 CP , concurriendo la atenuante analógica de drogadicción como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de:

1º) SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º)MULTA DE 4€.

3º)Expresa imposición de las costas del juicio.

B)Se decreta el decomiso de uno de los billetes de 10€ y de la droga incautada a los que se dará el destino que legalmente proceda.

C)Firme la presente resolución se procederá a devolver al acusado el otro billete de 10€ incautado.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.