Sentencia Penal Nº 258/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 232/2007 de 29 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACION NÚM. 232/07

[P ABREVIADO NÚM. 147/07

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 9 BARCELONA]

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.

D. JOSEP MARIA PIJUAN CANADELL

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Dª MONTSERRAT BIRULES BERTRAN

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de abril de dos mil ocho.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION DÉCIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 232/07, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 147/07 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona, seguido por un delito de Robo con fuerza, contra Federico Dni NUM000 ,que pende ante esta Superioridad en virtud del recurso de Apelación presentado por su representación procesal contra la sentencia dictada en los mismos num. 383/07 de ocho de agosto de dos mil siete por la Ilma. Sra. Magistada Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El FALLO de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, debo condenar y condeno a Federico como responsable criminal en concepto de autor de un delito de robo con fuerza con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño causado y de drogadicción, a la pena de ocho meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- El relato de Hechos probados de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Probado y así se declara que el acusado Federico con Dni NUM000 mayor de edad y carente de antecedentes penales, quien sobre las 21:30 horas del día 11 de marzo de 2006, con la intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, se dirigió a la tintorería "Cal Nino" propiedad de la mercantil Minoacic SL·" sito en la Avenida Catalunya de la localidad de Corbera de LLobregat (Barcelona) donde, tras violentar la cerradura de la persiana de acceso y la puerta acristalada con una barra de acero, penetró en su interior para así apoderarse de cuantos objetos de valor allí se hallaran, logrando huir con 150¤ que reclama la sociedad propietaria del establecimiento. El penado durante la tramitación de la causa ha hecho efectiva la suma de 468¤" .

TERCERO.- Interpuesto recurso de Apelación presentado por la representación del acusado contra la citada sentencia siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, quien instruido del mencionado recurso de apelación ,interesa la confirmación de la Sentencia impuesta.

Admitido el recurso, se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho sin vista pública por no haberla la parte solicitado ni considerarla necesaria el Tribunal y tras deliberación, votación y fallo quedó pendiente del dictado de la resolución.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra.Magistrada Dª MONTSERRAT BIRULES BERTRAN, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los de la presente resolución, y examinados es de ver que

La representación procesal del acusado Federico formula su recurso sobre la alegación de haber incurrido la Sra. juez a quo en vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia ex art. 24 CE y más concretamente en error en la apreciación de la prueba especialmente la testifical,la que a tenor de sus alegatos, considera no cohesiva, ni concordante . y por ello implicitamente parece alegar vulneración del principio procesal expresado en el aforismo "in dubio pro reo". E igualmente aduce error en la apreciación de la prueba con vulneración del artículo 20 en sus apartados 1º y 2º CP

SEGUNDO.- Procede pues analizar, a continuación, el recurso articulado por vulneración del principio de presunción de inocencia contemplado en el art. 24 CE .

Alega el recurrente que en el presente caso la Sra. Juez a quo ha considerado probados unos hechos que le ha supuesto su condena como autor de un delito consumado de robo con fuerza en las cosas, basándose en una testifical que considera dudosa y no unívoca, y siendo que su representado sí aceptó los daños producidos pero negó el animo de enriquecimiento injusto y conducta apropiativa del dinero.

Siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o pueden afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella súper Ley, por tanto, atendiendo el derecho constitucional ala presunción de inocencia presente en el art. 24.2 CE , se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 27.8.81 , complementada en la de 26.7.82, lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba e implica que para que se de un Fallo condenatorio ,conforme reitera la STS de 24.02.05 , es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo».

Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim ).

La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas. De igual manera estimamos obvio afirmar que compete a este Tribunal de apelación, al Tribunal Supremo y al Tribunal Constitucional, concretar si en las resoluciones judiciales impugnadas se ha realizado escrupulosamente el análisis o examen que aquella primera fase «objetiva» impone, y en caso negativo es de su propia incumbencia el corregir los posibles errores judiciales que se hayan cometido, con las diversas consecuencias jurídicas inherentes en una y otra forma de control. Ello es aplicación ineludible del derecho constitucional a la presunción de inocencia, como asimismo el escrupuloso respeto por el Juzgador de instancia de tal principio, debe llevar a éste, cuando de tal examen resultare la inexistencia de «pruebas de cargo» obtenidas con las garantías procesales, a la libre absolución del acusado. No hacerlo así sería un «error judicial» revisable por las vías indicadas.

Y así en cuanto a la discutida falta de prueba en orden a su participación delictiva, con el ánimo subjetivo declarado probado y consecuente conducta depredatoria en relación a la alegada vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia hemos de señalar, antes que nada, que dicho principio, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, y que impetra el recurrente, en resumen y por lo que atañe al presente supuesto y motivo de recurso, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales, que en el supuesto examinado no se dieron; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas) siéndolo en el presente supuesto por el Ministerio Fiscal; 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental.

Así de cuanto se ha practicado conforme los extremos consignados en sendas actas de juicio correspondientes a las dos sesiones en las que se celebró el mencionado juicio oral, resulta que sí ha existido prueba de cargo practicada en la instancia así testifical, pericial médica y documental. Que se ha comprobado que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales y no constando impugnación alguna al respecto y finalmente resulta acreditado que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena impuesta. Tales pruebas constituyen las respectivamente denominadas "prueba existente", "prueba lícita" y "prueba suficiente" según doctrina establecida al respecto entre otras en STS 16.4.2003 .

Por ello, dado que el derecho a la presunción de inocencia que invoca el recurrente, es, en definitiva, una presunción "iuris tantum", es decir, provisional, de inocencia que se mantiene en tanto en cuanto no se desarrolla ante el Tribunal juzgador una actividad probatoria de signo inequívocamente acusatorio advenida y practicada de acuerdo con las exigencias legales, y dado que el efecto dimanante de la vulneración de tal principio constitucional alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales ( STS. 26.9.2003 ) y siendo que tal vulneración no se ha producido por lo anteriormente razonado, cumple este Tribunal en sede de constitucionalidad ex art. 24 CE con el triple examen ya referido, descartándose la concurrencia del motivo aducido.

TERCERO.- Y en el análisis del segundo motivo del recurso, retomando la distinción entre la inicial fase objetiva y la subsiguiente predominantemente subjetiva, respecto de esta segunda, en la que el Juez de instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formando ya en base a tales datos objetivos libremente su convicción, debe efectuarse la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando, respecto del juzgador de instancia, el derecho constitucional analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de «in dubio pro reo».

En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 44/89 ) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

Por tanto debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia pues ésta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91 ).

Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la última relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (SSTS. 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002,. 18.1.2002, 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en en el presente supuesto, como casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que sólo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad del denunciado cual acontece en el caso que nos ocupa.

Efectua la Sala hincapié en que ,si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria desarrollada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado (arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario, lo que en modo alguno acaece en el presente supuesto.

Conocida es doctrina del Tribunal Constitucional ,entre otras ya establecida en las Sentencias 76/90, 138/92 y 102/94 , que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Y ya por lo que se refiere a la concreta práctica y valoración de la prueba testifical ,en línea de principios, debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Sra. Juez "a quo" ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada exclusivamente a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial. Y a que la inferencia no haya sido errónea o arbitraria.

CUARTO.- Examinada el acta de juicio, es de ver que en fase de plenario, se practicó toda la prueba en su día propuesta y aceptada cual la de la testifical directa de tres testigos oculares de los hechos, uno de ellos quien avisó a la Policía, la de la perjudicada ,así como la del agente de policía local que allí compareció, la pericial propuesta por la defensa y la documental.

Así de la testifical de D. Román se desprende sin duda alguna que Federico se hallaba allí forzando la puerta-persiana de acceso a la tintorería y rompiendo su cristalera con una barra de hierro, extremos éstos que el acusado tiene admitido incluída la posesión y uso de la barra de hierro; de la de Dª Olga y D. Miguel Ángel se desprende que el varón que rompía la puerta y su cristal entró en el interior del local, saliendo al rato y que al propio tiempo con el mismo se hallaba otra persona que también entró en el local saliendo corriendo también y metiéndose en un piso; de la testifical de Dª Irene se desprende que los daños son los declarados probados, producidos en este y no otro momento anterior y que la barra de hierro se encontró en el interior del local sobre la barra, faltando el dinero indicado y finalmente de la del agente de policía local que la persona que vio correr dirigiéndose hacia la vivienda y allí meterse no era Federico, según cree. El análisis y razonamiento efectuado por la Sra. Juez a quo no es en absoluto ilógico ni irrazonable al contrario explicita claramente los elementos identificadores del acusado , la coincidente descripción de su indumentaria, y la constatación de los distintos testigos según el iter cronológico de su comisión y observación por los mismos. Ello no obsta a que en la Sentencia hubiera sido recomendable su más específica traslación en el relato de hechos probados, sin embargo no sólo la complementación de éstos mediante el desarrollo de razonamientos jurídicos es aceptada por nuestro más Alto Tribunal si no que en cualquier caso los aspectos no explícitamente mencionados y relativos a la coparticipación con pacto escaleris, en nada modifican a los que sí constan declarados probados y que permiten concluir con la participación a título de autor del acusado. Debiendo ser considerado y así valorado como contra indicio la acreditada inveracidad de la negativa, sostenida por el acusado, en orden a no haber entrado en el interior del establecimiento. Y en cuanto a no habérsele hallado dinero más allá de los escasos euros que portaba al ser detenido, en nada impide la correcta afirmación de la Sra. Juez a quo en cuanto a la posibilidad temporal de disposición y/o cesión al otro individuo no identificado pero claramente determinada su existencia por los testigos D. Miguel Angel, Dª Olga y aún por el Policía Local de Corbera de LLobregat que depuso en el acto del juicio oral.

En definitiva existe prueba, es apta y a todas luces suficiente para la conclusión alcanzada tanto por lo que se refiere a los concretos hechos probados cuanto por lo que se refiere al elemento subjetivo del injusto, alcanzada su concurrencia conforme criterios de lógica y no contrarios a las reglas de la experiencia. Es por ello que la prueba practicada y su valoración permiten cimentar adecuadamente el pronunciamiento combatido (la triple comprobación a que alude muy recientemente la STS de de 27 de diciembre de 2007 ) considerándose que la calificación jurídica es la correcta y sin atisbo de infracción del principio de error en la apreciación de la prueba y por ende dado que ,tal y como establece la STS Sala 2ª, de 26 de setembre de 2000, núm. 1514/2000 "el principio in dubio pro reo es una regla vertebral de la valoración de la prueba dirigida a los Tribunales de lo Penal, en cuya virtud, en aquellos supuestos a enjuiciar en los que exista una duda razonable derivada de las pruebas de cargo y de descargo presentadas, aquellos deben adoptar siempre el criterio más favorable al reo", y resultando que en el asunto que nos ocupa tal duda no existe es por lo que el aforismo alegado no opera.

QUINTO.- En cuanto al tercer motivo, alegado error en la apreciación de la prueba en orden a no haber aplicado la eximente completa de drogadicción y por anomalía psiquica ex art. 20.1 y 2 CP . Respecto de la alegada drogadicción y sus efectos penológicos debe recordarse que, conforme a la Jurisprudencia (SSTS 9 de noviembre de 2006, 26 de julio de 2006, 1 de abril de 2004, 29 de septiembre de 2003 ) las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, conforme a los artículos 20.2 y 21.1 del Código Penal , bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2ª, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica del núm. 6 del mismo artículo 21 .

Respecto de la exención completa por drogadicción impetrada por el recurrente indicar que, como señala la STS de 28 de febrero de 2007, citando la STS de 22 de septiembre de 1999 , "la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido".

Y esta misma STS, con cita de la STS de 19 de enero de 2005 , señala que "la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión", pues "a ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".

Conforme a la misma STS "la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva". Y, respecto a la atenuante del artículo 21.2 , "se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad)".

Que para apreciar la circunstancia como atenuante del artículo 21.1 se exige que el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el artículo 20.2 , lo reiteran las SSTS de 22 de mayo de 1998 y 5 de junio de 2003 , y que "se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla" (SSTS 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003 ), tratándose "con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado «delincuencia funcional» (STS 23 de febrero de 1999 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 y su correlativa atenuante 21.1 , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas". Y la STS de 28.5.2000 insiste en que "lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible".

Finalmente, la atenuante analógica del núm. 6 del artículo 21 queda reservada "cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos desvastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia" (STS de 28 de febrero de 2007 ). Y que "para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al período de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones" (SSTS 16 de octubre de 2000, 6 de febrero, 6 de marzo y 25 de abril de 2001, 19 de junio y 12 de julio de 2002 ).

En el presente caso ,al margen de la conveniencia de haber reflejado en el relato de hechos probados las condiciones y cicunstancias que fundan la atenuante que se reconoce, la Sra. Juez a quo, incluso con cierta benevolencia, admite la concurrencia de la atenuante del artículo 21.2º Cp por cuanto ha valorado en conjunto la constatación de la adicción a las drogas tóxicas del acusado -que se ha acreditado mediante pericial médica practicada en el acto del juicio y ello en correlación con el informe médico obrante al f. 96 y a pesar del informe médico forense obrante al f.115 de las actuaciones- y tomando asimismo en consideración la conjunción con la minusvalía, por causa psíquica, administrativamente acreditada como reconocida al acusado, ello a pesar del informe obrante al f. 115 de la causa y de la evidencia de la conciencia de ilicitud por aquél, dimanante de la petición de disculpas que el acusado presentó a la perjudicada . Y así ha reconocido la concurrencia de la citada atenuante , la cual unida a la reparación parcial del daño ex art. 21.5 CP , ha producido el efecto penologico de rebajar la pena correspondiente al tipo básico, en un grado, lo que se considera correcto.

No existe por tanto tampoco error alguno en la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral,en relación al último motivo del recurso y por todo cuanto antecede procede la desestimación del mismo.

SEXTO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Federico Dni NUM000 , contra la sentencia de fecha 8 de agosto de dos mil siete dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del expresado Juzgado penal núm 9 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 147/07 , CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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