Sentencia Penal Nº 258/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 330/2008 de 21 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Novena

ROLLO DE APELACION Nº 330/2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 113/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de MATARÓ

SENTENCIA Nº

Ilmos Sres.:

¡Error! Marcador no definido.

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D.JESÚS NAVARRO MORALES

D.JOSÉ MARÍA TORRAS COLL

En la Ciudad de Barcelona, a veintiuno de octubre de dos mil ocho.

VISTA, en grado de apelación, por los Iltmos. Sres, Magistrados de esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Mataró, asimismo indicado, seguida por delito de robo con intimidación, contra Luis Pablo ,el cual se halla en situación de prisión provisional,comunicada y sin fianza por esta causa desde el día 31 de marzo de 2008; los cuales penden ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribiunales,D.ª María Teresa Tresserras Torrent, en nombre y representación del Sr. Luis Pablo , contra la Sentencia dictada en los mismo el día 31 de julio de 2008, por la Iltma. Sra. Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguientes: "FALLO:"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Luis Pablo , como responsable ,en concepto de autor de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN de los arts. 237,242.1 y 2 del Código Penal ,con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia,a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN,con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de una falta de daños del art. 623.1 del Código Penal ,a la pena de VEINTE DÍAS DE MULTA a razón de TRES EUROS DIARIOS ,con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas,así como a que abone a Raúl ,la cantidad de 138 euros por los daños causados,así como al abono de las costas del procedimiento."

SEGUNDO. -Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del expresado acusado devenido condenado en la primera instancia,que fue admitido atrámite y se confirió traslado del mismo al Ministerio Fiscal que evacuó el traslado en el sentido de impugnar el recurso,oponerse al mismo e interesar su desestimación y la plena confirmación de la resolución recurrida por sus propios y acertados fundamentos, y comparecido el mismo, así como el Ministerio Fiscal, se siguieron los trámites legales, con el resultado que obra en la precedente diligencia; habiendo sido designado Ponente el Iltmo. Sr. D.JOSÉ MARÍA TORRAS COLL,que expresa el parecer unánime del Tribunal,previa deliberación y votación.

Hechos

UNICO.-SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada que se tiene aquí por reproducido en aras de la necesaria brevedad expositiva.

Fundamentos

PRIMERO. -El recurso de apelación entablado por el acusado, a través y por mediación de su Defensor frente a la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal de referencia, se estructura y fundamenta en cuatro motivos de impugnación,a saber: a) vulneración del art. 11 .1 de la L.O.P.J . en cuanto se aduce ilicitud probatoria e inaplicación de la doctrina denominada de los frutos del árbol envenenado.; b)error en la apreciación de la prueba en cuanto a las testificales relativas al denunciante, Raúl y de Rocío ;c)inaplicacción de la circunstancia atenuante del art. 21.2 del C.P . e inaplicación de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo e inaplicación del principio "in dubio por reo"; d)error en la determinación de la pena e inaplicación del Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 27 de febrero de 1.998 en relación con los arts. 242.2 y art. 242.3 del C.P .

Analizaremos por el mismo relacionado orden los motivos de impugnación blandidos por la defensa jurídica del acusado.

La sentencia que es objeto de recurso de apelación condena al acusado,Sr. Luis Pablo ,como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación de los arts. 237 , art. 242.1 y 2 del Código Penal ,con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal,agravante de reincidencia,a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN,con la accesoria legal correspondiente y como autor de una falta de daños del art. 623.1 del C.Penal ,a la pena de veinte días de multa, a razón de tres euros diarios,con la responsabilidad personal subsidiaria consiguiente.

En el "factum probatorio" consignado en la mentada sentencia se recoge que los hechos justiciables consistieron ,sustancialmente,en que el día 4 de marzo de 2008 ,sobre las 13,40 horas ,el acusado , Luis Pablo ,solicitó los servicios de taxi y se subió al vehículo taxi conducido por Don. Raúl ,en la localidad de Badalona y tras recoger al viajero,éste y que ofrecía una apariencia normal, le pidió que le llevase a la localidad de Alella y ,una vez llegaron a dicha población,el acusado,le hizo girar y le indicó al taxista "pare aquí",tras lo cual,actuando con el propósito de obtener un inmediato beneficio económico ilícito,lo agarró por detrás,al tiempo que le colocó en el cuello una navaja de aproximadamente unos cuatro o cinco dedos,diciéndole : tranquilo,tranquilo,dame todo lo que llevas",adueñándose de este modo de un monedero de señora valorado en 8 euros,así como de la caja del cambio,y un total de 130 euros,exigiéndole a continuación al conductor la cartera,momento en que el taxista fingió sufrir los síntomas de un amago de infarto para ganar tiempo,ante lo cual el acusado se apeó del taxi,lo que aprovechó el taxista para iniciar la marcha y abandonar rápidamente el lugar.Poco después,y dada la angostura de la calle,el taxista,se encontró de nuevo,con el acusado, y ,actuando con el propósito de causarle un menoscabo patrimonial,le pinchó la rueda delantera derecha del vehículo con la navaja,al tiempo que le decía al taxista "ahí te quedas ,cabrón",causando con ello desperfectos cuya cuantía ha sido tasada en 65 euros por los que el taxista,propietario del coche,quien no reclama por tales daños materiales.

SEGUNDO.-En cuanto al primero de los alegatos esgrimidos por el recurrente concernido a la vulneración del art. 11.1 de la L.O.P.J . articula la Defensa del acusado que la prueba incriminatoria sustententada en los reconocimientos fotográficos adolece de vicio insubsanable de nulidad e invoca y trae a colación en apoyo de su tesis la denominda doctrina de los frutos del árbol envenenado.

En síntesis, el apelante argumenta que los reconocimientos fotográficos realizados por el taxista en sede policial se practicaron de forma ilícita y contrariando lo dispuesto en el art. 6.3,d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, así como los arts. 11.1 de la L.O.P.J . y arts. 297 y 369 de la L.E.Criminal.Considera el apelante que los reconocimientos fotográficos en sede policial,previos al reconocimiento en rueda,deben considerarse nulos por entender que existe una grave irregularidad ,pues arguye que en verdad se efectuaron dos reconocimientos en fechas diferentes,tal y como admitió el taxista en el acto del plenario y que sólo se diligenció por la policía una.Añade la defensa del acusado recurrente que en el segundo de los reconocimientos fotográficos la policía sólo le mostró una fotografía grande,de mayor tamaño que las anteriores,tal como declaró el taxista en el acto del juicio oral.Se queja de que tal circunstancia no se documentara fromalmente en las actuaciones policiales y que aflorase a su conocimiento durante el desarrollo del juicio,es decir,la circunstancia de que en fechas 4 y 10 de marzo efectuó sendos reconocimientos fotográficos cuando lo cierto es que en el atestado policial sólo se diligencia una,y se censura el proceder policial ,pues alega que en realidad se le exhibió una única fotografía y que ello contaminó la identificación inicial que fue posteriormente refrendada en rueda de reconocimiento judicial efectuada el día 12 de marzo siguiente.Asimismo,sostiene el Letrado defensor del acusado que en su momento tal irregularidad no pudo ser ni advertida ni formal ni temporáneamente impugnada al desconocerse la misma y se mantiene que tal irregularidad tiene suficiente entidad y relevancia para acarrear la consecuencia jurídica predicada de la ilicitud de la fuente de prueba por conculcación de las garantías legales y que,en consecuencia,dicha prueba debe ser expulsada del proceso.Al respecto,y con cita de la STC 80/1986 ,pone de manifiesto la Defensa del acusado que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la prueba de identificación realizada por la policía al margen de lo establecido en el art. 369 de la L.E .Criminal y del art. 297 de la propia ley rituaria,constituye incumplimiento de las garantías legales que privarían a dicha prueba de valor y de eficacia frente a la presunción de inocencia.Considera que la resolución judicial,por tanto,debe ser revocada y que debe absolverse a su patrocinado del delito de robo con intimidación y con uso de arma blanca por considerar que la ineficacia de dicha prueba contaminaría las que traen causa de la misma,de tal suerte que sin la primera no hubiera existido la segunda,es decir,el reconocimiento en rueda.En definitiva,se trae a colación la doctrina de la conexión causal entre las prueba ilegítimamente obtenidas y las restantes obrantes en la causa.

Pues bien, por lo que hace a las fuentes de prueba ilegítimamente obtenidas, su inadmisibilidad e inutilizabilidad en el proceso penal,al vulnerar derechos y libertades fundamentales, parece opinión consolidada en esta materia que, dados los intereses plurales que laten y subyacen en la decisión de admitir o no un material probatorio viciado, habrá que elegir, por un lado, entre los derechos de los ciudadanos o, bien, los intereses de la sociedad en la persecución y castigo del culpable y en este tema hay que huir de posturas maximalistas y absolutas, hacia posiciones más matizadas y casuísticas tratando de hallar un equilibrio entre ambos intereses. Esta cuestión, que tiene su apoyo legal directo en el art. 11.1 LOPJ (No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales), trata de responder, en el campo procesal a lo que se viene llamando "contaminación" del resto del material probatorio por la prueba o pruebas obtenidas ilícitamente.

Así,entre otras,la STS 5 junio 1995 , al abordar la fijación del efecto indirecto de la ilicitud probatoria en base al efecto reflejo establecido en el art. 11.1 LOPJ por aplicación de la llamada doctrina del fruto podrido o manchado ("The Tainted fruit") o, genéricamente, doctrina de "los frutos del árbol envenenado", cuya doctrina se ha expuesto, entre otras, en SSTS 210/1992, de 7 de febrero; 2783/1993, de 13 de diciembre, 311/1994, de 19 de febrero y 2054/1994, de 26 de noviembre , afirma que se produce la no contaminación de las pruebas restantes si es posible establecer una desconexión causal entre las que fundan la condena y las ilícitamente obtenidas. En el mismo sentido la STS 6754/1995 establece que "la ineficacia de una diligencia determinada no impide la validez de otra prueba, salvo que ésta guarde una directa relación con aquélla, de tal modo que sin la primera no hubiese existido la segunda". Veamos, pues, si en el caso de autos se produce esa desconexión causal o si, por contra, todo el árbol probatorio está envenenado.

El Tribunal Constitucional,entre otras muchas,en la STC 323/1993 ,tiene reiteradamente establecido que la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales (SSTC 88/1986, 98/1989 y 98/1990 , por todas), sin que quepa hablarse de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó Sentencia. De otra parte, cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, o cuando por uno u otros motivos los testigos que han depuesto durante las diligencias de instrucción no pueden comparecer en el acto de la vista, si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías es lícito traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en tanto que prueba documentada, siempre y cuando se haya posibilitado el ejercicio del principio de contradicción en los términos señalados por el art. 730 de la L.E.Crim ., esto es, solicitando la lectura en el juicio oral conforme ha afirmado en reiteradas ocasiones este Tribunal (SSTC 62/1985, 25/1988, 201/1989, 51/1990, 154/1990 y 41/1991 ).No admitir la prueba practicada con las debidas garantías supondría hacer depender el ejercicio del ius puniendi del Estado del azar o de la malquerencia de las partes, pudiendo dejarse sin efecto lo actuado sumarialmente. Un sistema que pondere adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos de los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de

hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal; siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías (SSTC 107/1985, 181/1989 y 41/1991 ).

Proyectada la doctrina precitada al supuesto actual,vista y oída por esta Sala,la grabación del juicio oral en soporte audiovisual,la conclusión a la que debemos llegar es que el recurso de apelación en este punto debe merecer el más frontal rechazo ,habida cuenta que ,según declaró la víctima-testigo,taxista de profesión,en el plenario y así se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia,el reconocimiento en rueda vino precedido de la diligencia de reconocimiento fotográfico practicada en sede policial y que ,como explicitó con naturalidad y rotundidad el testigo,le fueron mostradas ,exhibidas,no una sino varias fotografías,(expresivamente aseveró "un montón") ,precisando que ya en la primera vez que le fueron mostradas reconoció al acusado sin ninguna duda,al igual que le identificó en las imágnes digitalizadas visualizadas en la pantalla del ordenador policial ,lo que luego reiteró en las dos diligencias de reconocimiento en rueda obrantes en la causa ,a los folios 38 y 39 de la causa , y ratificó en el plenario,a preguntas de la Juzgadora "a quo",sin que la participación del acusado ofreciera el más mínimo ápice o atisbo de duda a la Juzgadora "a quo",como tampoco la ofrece para este Tribunal de Alzada.

Además, preciso será recordar que el reconocimiento fotográfico de autos se practicó inicialmente de forma correcta, con la exhibición de varias fotografías de personas sospechosas que le fueron mostradas al testigo.

No será ocioso recordar en éste punto que cómo señala la sentencia num. S.T.S. num. 1.893/2.000, de 11 de Diciembre , " Es claro que el legislador no ha considerado la diligencia de reconocimiento en la fase de instrucción como una medida de identificación de carácter necesario. Así lo establecieron las SSTS de 29-1-90; 25-6-90 y 21-2-98 . Consiguientemente, si no es una medida necesaria y el tribunal de instancia tiene las facultades que le acuerda el art. 729.2º LECr ., es indudable que la cuestión planteada carece de fundamento"; resultando ocioso resaltar en este punto que el reconocimiento fotográfico practicado en sede de Instrucción carece de virtualidad para enervar la presunción de inocencia, como tampoco la tiene, en general, el reconocimiento en rueda practicado judicialmente, pues , como reza la sentencia núm. 876/2000, de 19 de Mayo (rec. 2258/1998 . Pte: Aparicio Calvo-Rubio, José), "lo decisivo será, de ordinario, el reconocimiento realizado en el juicio oral, bajo el principio de contradicción y con todas las garantías".

Pues bien,en el caso actual no se detectan las graves irregularidades denunciadas por la defensa del acusado en el plenario y referidas a la fase de instrucción criminal,atañentes a las diligencias de identificación fotográfica del entonces imputado por parte del testigo,perjudicado,dado que contrariamente a lo afirmado por la defensa del acusado,es lo cierto,según la cronología de la investigación que tras producirse los hechos y presentar la correspondiente denuncia,a la víctima le fueron mostradas no una ,sino,repetimos, varias fotografías,una fotocomposición o fotomontaje con varias imágenes de personas sospechosas ,tal como se constata en el atestado policial,folio 7, de las actuaciones,diligencia de reconocimiento fotográfico ,y ,folio 15, en fecha 10 de marzo de 2008,las ruedas de reconocimiento en sede judicial tuvieron lugar el día 12 de marzo de 2008,folios 38 y 39 de la causa.

Es decir, no se le mostró inicialmente al testigo un solo retrato del sospechoso, sino una composición de varias fotografías de sospechos y ,de inmediato, reconoció a uno de ellos como el autor del atraco de forma segura,categórica ,tajante y rotunda.

En el plenario el testigo-víctima de forma categórica y contundente,sin titubear,sin vacilaciones,con firmeza,manifestó que vió perfectamente la cara del individuo,es más,apostilló que no se le olvida la cara del atracador, precisó que en su dilatada vida profesional,era la primera vez que le ocurría una cosa así,y ante las preguntas que le fueron dirigidas,de forma igualmente inequívoca exclamó "y tanto que le ví,eso se queda grabado",y relató que el acusado,le atracó esgrimiento una navaja d erespetables dimensiones que le puso en el cuello,que notó el frío del acero en el cuello, y vió la empuñadura del arma,que la policía le enseñó un montón de fotos,que su rostró le quedó grabado en la mente,que reconoció al autor y que después le volvieron a llamar para mostrarle una imagen del sospechoso más grande,de mayor tamaño, relativa a la persona que previamente ya había identificado.Además,agregó la víctima que también efectuó el reconocimiento mediante las imágenes digitalizadas que le fueron mostradas a través de la pantalla del ordenador de la policía.No se ha producido,por tanto,irregularidad alguna con virtualidad para considerar que la prueba o mejor la fuente de prueba se obtuviera de manera ilicita,ni que las diligencias judiciales de reconocimiento en rueda posteriores estuvieran viciadas, contaminadas, preorientadas ni influidas o condicionadas por la policía, ni cabe considerar que se efectuaran los reconocimientos al margen de lo establecido en el art. 369 de la L.E.Crim ., y art. 297 de la propia Ley .Los comentarios policiales a los que aludió el testigo lo fueron tras efectuar éste la identificación al referirle que era un individuo conocido de la zona,al que compañeros d eprofesión apodaban "el cabrero" o algo así y que otros profesionales del servicio del taxi referían que habían pasado por hechos similares..

Así,de manera previa a la imputación y detención de una persona, se produce invariablemente una diligencia de reconocimiento fotográfico. Pero esta diligencia, que ha venido siendo considerada perfectamente lícita por la doctrina jurisprudencial como método de investigación policial,en atención a las características fisonómicas y el "modus operandi" carece por sí misma de valor probatorio, debiendo consolidarse mediante pruebas complementarias. En este sentido, la STS, Sala 2ª, de 28 Sept. 1.999 , ha sostenido que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, consistente en la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que por su modus operandi pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por la víctima de aquél; medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las policías de los distintos países. También el Tribunal Constitucional ha negado eficacia probatoria por sí sola a la diligencia de reconocimiento fotográfico (STC 1, de 17 Jun. 1.986 [La Ley 1986-3, 104, 605-TC ]-), al concebirlo simplemente como "un medio válido de investigación en manos de la Policía" (STC, 1ª, Nº 172/1997, de 14 Oct . [ La Ley 1997, 10.518 ]). De esta manera, la identificación mediante exhibición de fotografías en sede policial no puede reemplazar a las diligencias judiciales de reconocimiento e identificación verificadas con las formalidades legales, y en modo alguno puede constituir un medio de prueba dada su naturaleza preprocesal.

Cuestión que, por lo demás, resultaría inane e irrelevante puesto que, como se ha expuesto y ha reiterado el Tribunal Supremo, el reconocimiento fotográfico es un medio policial de investigación útil que en sí mismo no constituye prueba suficiente,pero que luego puede servir de base procesal para la identificación formal (STS de 9 de diciembre de 1992 ).Es decir,el reconocimiento fotográfico realizado en las dependencias policiales constituye un medio más de investigación policial y no propiamente un medio de prueba, detentando, sí, tal consideración el reconocimiento en rueda practicado ante el instructor cuando es ratificado en el acto del plenario,sin ningún genéro de dudas,como aquí acontece.

Ahora bien,sentado lo anterior,el hecho de mostrar al testigo-víctima una nueva fotografía de mayor tamaño,en color o en blanco y negro, de la persona sospechosa que el testigo previamente identificó indubitadamente como autor de los hechos investigados,en la primera diligencia de identificación fotográfica,amén de considerarse innecesaria,constituye una mala praxis policial que hubiese podido predeterminar ,influir o condicionar el reconocimiento posterior en rueda del sospechoso,y que pudiera haber llevado a invalidar la prueba de reconocimiento, pero que en el caso de autos carece de relevancia ante la contundencia,rotundidad e inequivocidad de la primera identificación fotográfica, posteriormente refrendada en sendas diligencias de reconocimiento en rueda , en sede judicial, en fase de instrucción y ratificado en el plenario, con observancia de los principios de publicidad,oralidad,inmediación y contradicción, por lo que en buena técnica y método policial de investigación, ante una identificación plena y categórica, efectuada sin género alguno de duda,por parte de la víctima-testigo, debería evitarse tal anómalo ,distorsionante y perturbador modo de proceder, lo que debería tomarse en consideración al abordar la formación de los funcionarios de policía, Mossos d'Esquadra, y, en particular, en el período de prácticas profesionales, a fin de erradicar dicha peculiar operativa identificatoria por las nefastas consecuencias jurídicas que de la misma pudieran derivarse.

Sea como fuere,el recurso de apelación en cuanto al motivo analizado debe forzosamente decaer.

TERCERO.-El segundo motivo de impugnación se sustenta en error en la valoración de la prueba en cuanto a las testificales del propio taxista y de la dueña de la pensión,Sra. Rocío .

Pues bien,igual suerte desestimatoria merece dicho motivo impugnacional, dado que la sentencia de la primera instancia construye de modo impecable el razonamiento respecto a formarse la certera convicción de culpabilidad del acusado,pues de una parte,toma en consideración el testimonio de la víctima que ,como es sabido,resulta suficiente para enervar la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E .,al reunir las exigencias jurisprudenciales de ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pudieran ensombrecer o empañar la fiabilidad del testimonio y que puedan poner de relieve un posible móvil espúreo de resentimiento o venganza que pueda enturbiar su sinceridad,suscitando incertidumbre que resultaría incompatible con la formación de la convicción inculpatoria asentada sobre bases sólidas y firmes.Verosimilitud ,dado que el testimonio debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria,de manera que el propio hecho de la existencia del delito se halle apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación unilateral subjetiva.

Y por último ,persistencia en la incriminación,que ha de ser prolongada en el tiempo,reiteradamente expresada y expuesta sin contradicciones ,sin ambigüedades ,siempre que las mismas no vayan más allá de diferencias de matiz explicables por el mero transcurso del tiempo o por la rapidez de la acción delictiva o por la tensión vivenciada por la víctima y de otra analiza lo declarado por los testigos de descargo ofrecidos por la defensa.

Alega el recurrente que el acusado ya tenía antecedentes penales y que estaba "fichado" por la policía desde hacía tiempo y que en el primer reconocimiento fotográfico en el que le fueron mostradas diversas fotografías por los agentes no fue capaz de reconocerle.Pues bien ,a ello se ha respondido anteriormente que del visionado y escucha del testimonio del Sr. Raúl ,éste aludió a que le fueron mostradas,la primera vez, varias fotografías y que ,sin duda alguna,reconoció al acusado.Los comentarios policiales que efectuaran los agentes de policía respecto al acusado,una vez ya identificado el sospechoso serían irrevelantes al no predeterminar ni indiciar el reconocimiento.Asi,en el extenso y profuso fundamento jurídico segundo de la sentencia ,la Juzgadora "a quo",razona que el relato que de los hechos ofrece la víctima y la incriminación del acusado es expuesto con naturalidad,espontaniedad y coherencia,con detalles y reiteración suficientes para ser percibido como un acontecimiento realmentre sucedido y vivido,siendo plenamente creíble su versión que no se ve empañada por móvil espurio alguno,dado que la víctima depuso en el plenario que no conocía de antes del atraco al acusado,y que se fijó en su fisonomía, por su profesión de taxista,tampoco se aisla interés alguno del denunciante en perjudicar al reo,tampoco resulta de recibo apelar al sentimiento de zozobra y repulsa gremialista para restar credibilidad al testigo en una suerte de prejuicio de tinte corporativo,pues supo de que se trataba de un sujeto con antecedentes policiales y penales por hechos sino idénticos,muy similares,después de identificarle,nunca antes.El testigo ,por lo demás,como se razona en la sentencia,pudo verle el rostro perfectamente al acusado,dada la cercanía física,pues paró el taxi ,vió subir al viajero , como si fuera un cliente cualquiera ,dado que en un primer momento no le infundió sospecha.En suma,la categoricidad y rotundidad del testimonio de la víctima,unida a la vaguedad de la declaración de la testigo,dueña de la pensión,que se limitó a atestiguar que el acusado se alojaba en su pensión u hostal en la fecha de autos,donde pernoctaba,que le guardaba el medicamento y que a diario le daba el medicamento,pero sin concretar una hora exacta,pues afirmó que a veces se lo daba más tarde y en cuanto al momento exacto en que el día de autos vió al acusado,al situarlo a hora imprecisa del mediodía ,en modo alguno puede edificarse como suerte de coartada,pues la testigo tenía dudas ("se preguntaba "digo yo" ),y que no se acordaba,siendo por lo demás perfectamente compatible que el acusado tuviera tiempo material de cometer la fechoría y acudir a la pensión.Asimismo,el testimonio del hermano del acusado,José Luis,a quien se instruyó la dispensa legal del art. 416 de la L.E .Criminal,resultó irrelevante.

Así las cosas, el razonamiento de valoración de prueba resulta a todas luces plenamente ajustado a derecho,coherente y, por tanto, el motivo debe fenecer de conformidad con la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, aplicable a este caso concreto e iniciada con la Sentencia de Pleno 167/2002 , de 18 de septiembre, y seguida, entre otras en la STC 230/2002, 12/2004 , la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.Consecuentemente, en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, que solo puede modificarse cuando la valoración por parte del Tribunal sentenciador de la prueba practicada sea contraria a las reglas de la lógica y de la experiencia,lo que como se ha razonado no ocurre en el supuesto examinado.

CUARTO.-Como tercer motivo de impugnación se denuncia la inaplicación de la atenuante del art. 21.2 del C.Penal ,en relación con el art. 21.6 del propio Texto sancionador.

El motivo viene también condenado al fracaso,dado que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben ser acreditadas con el mismo rigor y determinación que los hechos probados,pues no basta con su mera alegación o formulación,y es lo cierto que en el supuesto enjuiciado,como atinadamente razona la Juzgadora "a quo",no existe prueba de que en la fecha de autos el acusado consumiera algún tipo de droga,es más el propio acusado refirió que tomaba metadona.El informe médico forense emitido a instancias de la Defensa del acusado solamente indica que el acusado durante muchos años mantuvo un consumo de heroína y cocaína pero no pudo llegar a concluir que el día de autos tuviera sus facultades mermadas,alteradas sus capacidades cognoscitivas ,volitivas e intelectivas en el momento de la comisión de los hechos.Por consiguiente,procede el rechazo de esta custión.La víctima en ningún momento hizo alusión siquiera de soslayo respecto a que el asaltante presentase una conducta propia de una persona bajo los efectos de la drogadicción,sino que destacó que subió con toda normalidad al vehículo taxi y su quehacer delictivo,dada la secuencia de los hechos,en modo alguno se compadece con una persona afectada pro una intoxicación.La inaplicación de la atenuante postulada por la defensa fue,por tanto,correcta.

QUINTO.-El postrer motivo aducido por la defensa del acusado se residencia en el supuesto error en la determinación y fijación de la pena,con invocación del Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 27 de febrero de 1998 ,en relación con los arts. 242.2 y 242.3 del C.Penal .Patrocina el recurrente la tesis de que el subtipo atenuado del art. 242.3 del C.Penal cabe predicarlo y hacerse extensivo también a los casos de robo en que se usen armas o medios peligrosos pero que en atención a la escasa entidad de la intimidación,son merecedores de una menor pena,haciendo factible una adecuación más equitativa y proporcional de la pena a la gravedad del hecho delictivo,tratándose de un supuesto de excepcional aplicación que posibilitaría,caso de apreciarse,minorar la pena ,en el sentido de imponer la pena inferior en grado a la señalada en el apartado 1º de dicho precepto y en su mitad superior.Es decir aboga el apelante por una exégesis más flexible en atención se dice a la menor energía criminal y a la escasa potencialidad lesiva y apoya tal aserto en que el taxista en sede judicial manifestó que la navaja con la que fue intimidado tenía la hoja de tres o cuatro dedos,según declaración obrante al folio 78,si bien en el plenario dijo que lo que noté fue el acero,más que otra cosa,y la empuñadura,pero lo cierto es que la Sala que ha oído y visto el CD,el soporte audiovisual de grabación del juicio,pudo constatar que la víctima se ratificó en las dimensiones de la navaja,que era de una hoja de una mano,aproximadamente,de cuatro o cinco dedos.También aludió la Defensa al escaso botín obtenido,de tan solo 138 euros.

Pues bien en trance de dirimir la cuestión suscitada procede anticipar que la doctrina del Tribunal Supremo sobre ese subtipo privilegiado ha quedado sintetizada en los siguientes términos:

Sobre la aplicabilidad del robo atenuado del párrafo 3º del 242 del CP. la reciente doctrina de la Sala Segunda del Alto Tribunal considera que nuestro texto legal punitivo otorga una facultad discrecional cuyo destinatario es el Tribunal de instancia, en base a la inmediación de que dispuso. Ahora bien, se trata de un arbitrio normado, lo que permite a esta Sala de casación revisar su correcta aplicación, de tal suerte que sin constituir un «novum iudicium» pueda ser revisado cuando no se razone o motive el arbitrio ejercido, lo que impediría al afectado defenderse de las arbitrariedades, o cuando se produzca un apartamiento de las exigencias normativas, a través de las que debe desenvolverse el ejercicio de tal arbitrio.

Como resulta patente, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º Menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º Además las restantes circunstancias del hecho, elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 300 euros (50.000 ptas.), que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1 o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3.

No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad (SSTS 486/2001, 27-III; 545/2001, 3-IV; 477/2002, 12-III; 758/2002, 22-IV; y 1157/2002, 20 -VI).

Por lo demás,y ello es reconocido por la propia defensa del apelante,la apreciación del subtipo ha de ser excepcional.

La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal (STS 1157/2002, 20 -VI).

A tenor de las consideraciones que anteceden, no cabe en el presente caso aplicar el subtipo atenuado del art. 242.3 del C. Penal . Y es que, tal como declararó el taxista denunciante, los hechos se ejecutaron utilizando una navaja de respetables proporciones, fue ejecutado el atraco en el interior del habitáculo de un vehículo de servicio taxi; el asaltante,de forma imprevista,atacó por detrás al taxista mientras éste conducía de forma confiada y ,después de haber efectuado un trayecto de de unos diez minutos,le hizo girar en una calle y le puso el filo de la navaja en el cuello,y aun siendo ciertamente menor la cantidad finalmente sustraída,no cabe soslayar que ante el fingimiento de amago de infarto del taxista para ganar tiempo y para zafarse del atracador,éste volvió a su encuentro,se encaró de nuevo con él y le pinchó la rueda con la navaja,lo que denota su potencialidad lesiva,al tiempo que le espetaba ,"ahí te quedas ,cabrón",con la indudable intención de perjudicarle,de fastidiarle e impedirle seguir prestando servicio con el taxi,con la consiguiente merma retributiva por la paralización temporal del servicio,en una coyuntura económica de todos sabido, como muy delicada para determinados sectores,entre ellos el gremio del taxi,con lo cual si bien la suma sustraída fue relativamente escasa ,el perjuicio irrogado lo fue sin duda mayor,lo que se traduce ,en la valoración global de los parámetros indicados, en la reprochabilidad penal impuesta al concurrir en la persona del acusado,la agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.Penal ,que ni tan siquiera ha sido cuestionada por la defensa del acusado,dándose la circunstancia que el acusado anteriormente ya había sido condenado por un delito similar. Resulta así patente la gravedad del desvalor de la acción y del resultado, por lo que no se dan en modo alguno los supuestos del subtipo atenuado.El motivo debe, por ende ,claudicar y con ello el recurso debe ser desestimado,con confirmación íntegra de la sentencia apelada.

SEXTO.- Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Luis Pablo contra la Sentencia de fecha 31 de julio de 2008, dictada por la Iltma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal n º Uno de los de Mataró, en el Procedimiento Abreviado nº 113 /2008 de dicho Juzgado; y,en consecuencia, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN , con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. -La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por el Ilmo, Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.