Sentencia Penal Nº 258/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 59/2010 de 27 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN NUM 59 de 2.010.

PROC. ABREVIADO Nº 163/07 de Instrucción nº 1 de Motril (Granada).

JUZGADO DE LO PENAL NUM 1 de Motril (Granada) (Rollo nº 173/08).

La sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:

-SENTENCIA Nº 258-

ILTMOS. SRES:

DON CARLOS RODRÍGUEZ VALVERDE

DON JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ

DOÑA ROSA MARIA GINEL PRETEL

En la ciudad de Granada a 27 de Abril de dos mil diez.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el procedimiento Abreviado nº 163 de 2.007 , instruido por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Motril, y fallado por el juzgado de lo Penal nº 1 de Motril, Juicio Oral nº 173/08, por un delito de impago de pensiones, siendo partes, como apelante Romulo representado por la Procuradora Dña. Mª Isabel Bustos Montoya y defendido por la Letrada Dña. Encarnación Heredia García y como apelados el Ministerio Fiscal y Lina representada por el Procurador D. Gabriel García Ruano y defendida por el Letrado D. Francisco Jiménez Sánchez, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSA MARIA GINEL PRETEL, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Motril se dictó sentencia con fecha 7 de Octubre de 2.009 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "Que por sentencia de fecha 13 de septiembre de 2.000 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Motril , dictada en los autos de separación Nº 51/00, seguidos a instancia del acusado Romulo y Lina , se estableció como pensión alimenticia a favor de los tres hijos menores la suma de 75.000 ptas., y 25.000 ptas. en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa, en total 100.000 ptas, mensuales, cantidad a satisfacer por el acusado y anualmente revalorizable según el IPC.- Con fecha 05 de diciembre d e2.005, en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 316/03, se dictó sent3ncia pro dicho juzgado, en la que aprobando el convenio regulador, suscrito por las partes y en concepto de pensión alimenticia a favor de los tres hijos menores y a cargo del acusado se fijaba la cantidad de 600 euros mensuales, con la correspondiente revalorización anual según el IPC. A pesar de ello y de tener capacidad económica para hacer frente a dichas prestaciones, el acusado sólo ha abonado la cantidad de 360 euros mensuales desde la fecha de la sentencia de separación, y desde el mes de agosto de 2.007 viene abonado la cantidad de 400 euros mensuales, teniendo contratado legalmente desde dicha echa a uno de sus hijos Cayetano , en la empresa de reparto que regenta el acusado. Dejando de abonar a fecha del escrito de acusación del Ministerio Fiscal 08/01/08 la suma de 22.591,09 euros de principal, más 5.116,67 euros de intereses, con fecha 27/01/09, se dictó sentencia de modificación de medidas por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Motril , por la que se dejaba sin efecto el abono de la pensión alimenticia a favor del hijo Cayetano ".-

SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "Que debo CONDENAR Y CONDENO A Romulo , como autor responsable de un delito de abandono de familia, impago de pensiones, previsto y penado en el art. 227 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, pago de costas y que, en concepto de responsabilidad civil indemnice a Lina en la cantidad de veintisiete mil setecientos siete euros, con setenta y seis céntimos".

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Romulo basándose en error en la valoración de la prueba, e incorrecta aplicación de la responsabilidad civil.

CUARTO .- Presentado ante el Juzgado "a quo" el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 20 del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.

SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena al recurrente como autor de un delito de impago de pensiones a la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de seis euros, pago de las costas procesales y a que indemnice a Lina en la cantidad de 27.707'76 euros, y frente a dicha condena se alza el condenado interesando su absolución y alegando para ello error en la valoración de las pruebas, e incorrecta aplicación de la responsabilidad civil.

Lo primero que debe de señalarse es que el órgano de apelación carece de la inmediación de que disfrutó el juez de instancia ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios desplegados ante ella, oyó directamente a quienes declararon en su presencia en sus distintas calidades en aquel acto y les vio a todos; de ahí la preeminencia del acto del juicio sobre cualesquiera otras actuaciones a lo largo del proceso para la correcta formación de la convicción, sin que el tribunal de alzada pueda sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva de valorar la prueba que presenció, debiéndose ceñir la tarea de la segunda instancia a sentar la existencia o no de una actividad probatoria licita que pudiera ser valorada en aquella instancia inicial.

Así, el error en la valoración de la prueba propiamente dicho se dará únicamente cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en medios probatorios y además en aquellos supuestos en los que efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la prueba sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, la experiencia o la lógica, y entonces si podrá ser revisada en la alzada. Esta es la conclusión que se extrae de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo cuando en su Sentencia de 20 de Septiembre de 2.000 indica que "la valoración de la prueba, una vez considerada como regularmente obtenida y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases: a) la percepción sensorial de la prueba, y b) su estructura racional. La primera está regida por la inmediación, por la presencia del tribunal ante el cual se desarrolla la prueba atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e incluso las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a través de esa percepción los criterios de ciencia, experiencia y lógica que le conducen a esa convicción. El primer apartado no puede ser valorado por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba..., el segundo apartado puede ser objeto de control por el tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial".

Sentado lo que antecede solo cabe concluir en que nos encontramos ante una discrepancia en la valoración de la prueba practicada, el estudio detenido de los medios de prueba practicados en estas actuaciones pone de manifiesto que no ha habido error en la juez a quo al valorar la prueba practicada, pues aunque no se haya acreditado su concreta capacidad económica, consta acreditado que el mismo tiene un negocio propio, con él trabajaba ahora el hijo mayor, tiene diversos bienes inmuebles, y unas cuentas corrientes saneadas. El acusado, desde la fecha de la separación, aun habiéndose acordado por convenio, la cantidad que como alimentos a sus hijos y pensión compensatoria a la esposa debía de abonar y que ascendía a 100.000 pesetas, que se incrementarían anualmente según el índice de precios al consumo, en el año 2.003 se le actualizo y después en el año 2005, en Diciembre se dicta sentencia de divorcio acordando igualmente que la pensión para los hijos (se excluye ya a la esposa) sería de 600 euros actualizable. Romulo , desde un principio solo ha abonado la cantidad mensual de 360`60 euros, manifestando como excusa, que no tenia dinero y que pagaba la hipoteca, sin que en ningún momento hay justificado la carencia de recursos económicos para abonar la pensión completa, antes bien, durante este periodo de tiempo, ha incrementado su patrimonio, y la hipoteca era algo que no menciona la sentencia ni el convenio y que el la venia pagando era lógico que la continuara pagando, sin descontar este dinero de la cantidad que debía de abonar como pensión. Tampoco consta que haya solicitado modificación de medidas por cambio de circunstancias. Alega el recurrente que cuando hicieron la liquidación de gananciales, para compensar a la denunciante por las cantidades no abonadas se fijo un crédito a su favor por importe de 13.200 euros, lo que la denunciante reconoce si bien manifiesta que eso se hablo pero que al final no se realizo la liquidación porque no se pusieron de acuerdo, por lo que no ha recibido cantidad alguna, siendo ese el motivo por el que no había reclamado antes, por todo ello el motivo no puede prosperar.

Por todo ello se considera que el juez a quo ha contado con prueba suficiente para llegar a la convicción de que el acusado realizo los hechos por los que viene condenado.

El artículo 227 del Código Penal se configura como un delito de omisión, que viene integrado por los siguientes elementos esenciales:

En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación matrimonial, el divorcio o nulidad, que establezca, bien directamente o a través de la aprobación del oportuno convenido regulador, una prestación económica a favor de un consejero o de los hijos del matrimonio. Siendo indudable que el tipo penal no exige una situación de necesidad en el sujeto acreedor, dando cabida tanto las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, por cuanto el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más débiles económicamente de la familia, aún cuando ya fuera la finalidad primordial de su tipificación penal, sino que incluye también el interés del estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad.

En segundo lugar, en cuanto al elemento subjetivo, el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que se está obligado, por lo cual es evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado, bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento, excluya de la culpabilidad, ya se considere ésta circunstancia como causa de inexigibilidad, de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de capacidad para realizar la conducta debida que toda comisión típica presupone."

Como se observa, el acusado era conocedor de la resolución judicial que le obligaba al pago de una cantidad concreta de dinero mensual, cosa que no hizo, pues de motu propio, redujo la cantidad, sin que conste que su fortuna se redujera hasta el punto de impedir su propio mantenimiento de hacer frente al pago completo de la pensión.

SEGUNDO .- En segundo lugar alega incorrecta aplicación de la responsabilidad civil, por haber prescrito algunas cantidades delas reclamadas, y además la misma tiene reconocido un crédito contra la sociedad de gananciales para el pago de las cantidades adeudas.

Respecto a la prescripción alegada no debe prosperar, puesto que como acertadamente se desestimó en la instancia, el acuerdo que estaban negociando no se llego a materializar y la liquidación de la sociedad de gananciales se quedo sin realizar, por lo que la denunciante incluyó en su denuncia dichas cantidades. En definitiva, si existe pacto para liquidar la deuda alimenticia y se incumple el pacto, se incumple la obligación de pago de las pensiones. A mayor abundamiento se recoge en el artículo 132 del Código Penal "1 . Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta....". Habida cuenta de la acreditación del incumplimiento continuado por el acusado de su obligación alimenticia respecto de sus hijos y la pensión compensatoria respecto de la esposa y el carácter de delito permanente del abandono de familia, en la modalidad prevista en el artículo 227 del Código Penal , esta Sala no aprecia la extinción de la responsabilidad civil pretendida.

El delito de abandono de familia es un delito permanente, siendo ilustrativa al respecto al sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 28 de mayo de 2004 , que nos viene a decir que "la acción del sujeto activo crea una situación antijurídica de ofensa al bien jurídico protegido cuya duración depende de su propia voluntad, pues se prolonga en el tiempo en tanto, en cuanto el propio agente no decide hacerla cesar. Como precisaron las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1987 EDJ 1987/9219 EDJ 1987/9219 EDJ1987/9219 y 24 de enero de 1990 EDJ 1990/533 EDJ 1990/533 EDJ1990/533 , el delito se inicia con los actos descritos en el precepto y prosigue sin interrupción hasta que el sujeto los haga cesar voluntariamente.

Por todo ello, sólo cabe desestimar los motivos de apelación y confirmar la sentencia dictada con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Romulo , contra la sentencia de fecha 7 de Octubre de 2.009, pronunciada por el Sr. Juez del Juzgado Penal nº 1 de Motril en los autos de Juicio oral nº 173/08, debemos de confirmar y confirmamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.