Sentencia Penal Nº 258/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 322/2010 de 17 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 4

c/ Santiago de Compostela, nº 96 28035-Madrid

Tfno: 914934427/4570/4571

Rollo : 322/2010 M

Expediente del Juzgado nº 210/09

Expediente de Fiscalía nº 1100/09

Juzgado de Menores nº 3 de Madrid

PONENTE: MARIO PESTANA PEREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de SU MAJESTAD EL REY, la siguiente

S E N T E N C I A Nº 258/ 2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

Ilmos. Sres. de la Sección 4ª /

Magistrados /

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS /

D. MARIO PESTANA PEREZ /

D. JAVIER BALLESTEROS MARTIN /

_____________________________________/

En Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil diez.

VISTOS en segunda instancia ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los recurso de apelación contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2010 dictada por el Juzgado de Menores nº 3 de Madrid, en el expediente nº 210/2009 ; habiendo sido partes en la sustanciación de los recursos, de un lado y como respectivos apelantes, el menor Gustavo , defendido por el letrado D. Javier Fernández Suárez, y el menor Ildefonso , defendido por la letrada Dª Carolina González de la Fuente; y de otro, como apelado, el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Menores núm. 3 de Madrid dictó sentencia en el expediente indicado, cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva son del tenor siguiente:

"HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que Ildefonso y Gustavo , sobre las 18,25 horas del día 21 de septiembre de 2008; cuando circulaban a bordo de un Opel Astra matrícula ....RRR , en unión de otros tres varones mayores de edad, por la calle Velázquez, de Rivasvaciamadrid, se les intervino por agentes de la Guardia Civil, 5 ramas de plantas con un peso de 496,3 gramos de cannabis sativa (marihuana), que poseían para su posterior distribución a terceros, siéndole ocupado así mismo una cizalla y tres trituradoras para la manipulación de la sustancia referida."

"FALLO: Que procede acordar la medida respecto de Ildefonso medida de 8 meses de libertad vigilada y respecto de Gustavo la medida de 5 fines de semana de permanencia en centro cerrado por la comisión de un delito contra la salud Pública no grave daño.

Quedando decomisada la sustancia y los efectos intervenidos a efecto de ser destruidos.

Sin hacer imposición de costas."

SEGUNDO.- En la vista que tuvo lugar el día 27 de septiembre de este año, los Letrados de los dos menores apelantes ratificaron sus respectivos recursos. El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución impugnada.

Hechos

Se aceptan sólo parcialmente los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, en el sentido de sustituirlos tras la frase "... se les intervino por agentes de la Guardia Civil, cinco ramas de plantas con un peso de 496,3 gramos de cannabis sativa (marihuana)", por los siguientes: "además de una cizalla y tres trituradoras pequeñas. No consta acreditado que Ildefonso y Gustavo , ambos consumidores de marihuana, pretendiesen destinar todo o parte de dicha droga a la distribución entre terceros".

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso del menor Gustavo . Se alega la vulneración del derecho a presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba y aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal . Expuesto en síntesis, se alega que de la prueba de cargo practicada no resulta acreditada la posesión preordenada al tráfico; que el delito contra la salud pública previsto en el citado artículo 368 del Código Penal requiere el elemento subjetivo consistente en el ánimo de traficar, y que la tenencia para autoconsumo es atípica; que Gustavo declaró en la audiencia que era consumidos de cannabis, extremo que así mismo se pone de relieve en el informe del Equipo Técnico; que la cantidad de cannabis incautado, de 496 gramos, suponen 99 gramos por cada una de las cinco personas que iban en el vehículo, cantidad que según la jurisprudencia cabe entender para autoconsumo; que la droga intervenida no estaba distribuida en dosis para su venta; no se incautaron productos para su adulteración; que tampoco se incautaron instrumentos para el pesaje y división de la droga, ya que las trituradoras son aparatos para la confección de un "porro"; que el hallazgo fue casual; que no se incautó dinero, ni notas o cuentas manuscritas indicativas de una actividad de venta; que se intervinieron ramas frescas de la planta, inadecuadas para el consumo, y que una vez secadas se reduciría la cantidad. Termina solicitando la revocación de la sentencia apelada y que de dicte otra absolviendo al menor de la acusación formulada.

En el recurso formulado por el menor Ildefonso se alega error en la valoración de la prueba. En síntesis, se alega que de la planta de marihuana sólo son consumibles los cogollos tras el oportuno proceso de secado; que el perito que declaró en la audiencia no supo responder sobre esta cuestión, ya que manifestó que desconocía si el pesaje se había realizado sobre la planta húmeda o seca; que el peso de la planta deshidratada es claramente inferior, por lo que es factible la versión de Ildefonso , según la cual, la parte que le correspondía era para su consumo, y ello debe dar lugar a su absolución por aplicación de la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo. Termina solicitando la revocación de la sentencia apelada y que de dicte otra absolviendo al menor del delito por el que se le ha acusado.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y contra alega, en síntesis, que la cantidad de marihuana ocupada, de 496 gramos, revela la finalidad delictiva, ya que la jurisprudencia ha considerado preordenada al tráfico cantidades superiores a los 50 gramos para los derivados del cannabis.

SEGUNDO.- La sentencia apelada fundamenta la declaración de culpabilidad de los dos menores recurrentes en la cantidad de marihuana que se incautó en el vehículo en el que viajaban junto con otros tres individuos mayores de edad y ajenos a este juicio, ya que dicha cantidad -razona el Juez a quo-, de 496 gramos, aunque sea para compartir entre cinco personas, es muy elevada y, en consecuencia, se considera para tráfico.

Además de resultar acreditado a través de las testificales practicadas en la audiencia de los dos agentes de la Guardia Civil que interceptaron y registraron el vehículo en el que viajaban los dos menores expedientados, tanto Gustavo como Ildefonso reconocen que parte del total de las cinco plantas de marihuana que se intervinieron eran para ellos. En concreto, Gustavo afirma en la audiencia que le iban a dar una parte que no especificó, y Ildefonso dijo que le correspondía 1/5 del total, aunque añadió que, una vez secadas las cinco plantas, la cantidad útil para el consumo se reduciría a unos 100 gramos. Los dos menores afirmaron que la parte que les correspondiese era para su consumo y no para distribuirlas a otros, así como que ambos eran consumidores habituales de marihuana.

La incautación de las cinco plantas de marihuana fue casual, tal como se extrae de los testimonios de los funcionarios que intervinieron el día de los hechos. No consta que uno u otro menores hubiesen protagonizado algún acto de tráfico de marihuana o de otro tipo de droga, bien antes o bien de modo coetáneo al hallazgo casual de las plantas en el vehículo en el que viajaban, junto con otras tres personas.

Y respecto a las trituradoras que igualmente se incautaron en el registro del vehículo, se trataba de aparatos pequeños, tal como declara el guardia civil con carné profesional NUM000 . Y tal dimensión es compatible con las explicaciones que ofrecen Gustavo y Ildefonso en la audiencia: Las trituradoras son para la elaboración del "porro" de marihuana.

TERCERO.- Señala la STS de 24 de abril de 2007 -RJ 20073853-, en materia de prueba indiciaria y en relación con los delitos contra la salud pública, que "... la voluntad de destinar la droga poseída al tráfico, elemento subjetivo preciso para calificar de penalmente típica la conducta enjuiciada, a falta de un expreso reconocimiento del poseedor -ciertamente infrecuente-, o de que la evidencie la cantidad de droga poseída, solamente puede ser acreditada en el proceso penal mediante una prueba indirecta o indiciaria (v. SSTC 174 [RTC 1985174] y 175/1985 [RTC 1985175]), para cuya validez y eficacia es preciso, según consolidada jurisprudencia de esta Sala (v ., por todas, STS 578/2006, de 22 de mayo [RJ 20063315]), la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Pluralidad de hechos-base o indicios; b) precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de una concatenación de indicios; c) necesidad de que sean periféricos o concomitantes, respecto del dato fáctico a probar; d) interrelación entre dichos indicios; e) racionalidad de la inferencia, en el sentido de que entre los indicios y el dato precisado de acreditar ha de existir un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", es decir, la inferencia ha de ser respetuosa con las exigencias de la lógica y con las enseñanzas de la ciencia y de la experiencia común; y, f) expresión en la motivación (v. art. 120.3 CE ) de cómo se llegó a la inferencia, para que pueda conocerse públicamente el discurso del Tribunal y, en su caso, ser sometido al control de los órganos jurisdiccionales superiores.

Y se expresa en la STS de 27 de febrero de 2002 (RJ 20023724) "... según se razona en las sentencias de esta Sala 461/1997 de 12-4 (RJ 19978606 ), 499/1999 de 22-3 (RJ 19991353 ) y en la de 22-6-2001 (RJ 20015666), las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo y de la que puede considerarse destinada a la distribución a consumidores, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la fijación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyadas en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el art. 741 de la LECrim , ni impedir por tanto que dicho Órgano Judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

Y como se razonaba en la Sentencia de esta Sección Cuarta de fecha 11 de octubre de este año (Rollo núm. 271/2010 ), del planteamiento jurisprudencial anterior resultan pronunciamientos como el que se refleja en la STS de 29 de enero de 2002 (RJ 20021859), donde se absolvió a quien llevaba encima 130 gramos de hachís y 16 gramos de cocaína, y ello ante la ambivalencia que tal posesión, por sí sola, comportaba. O bien la STS de 20 de noviembre de 2001 (RJ 20022781), en un caso en el que se intervino en el domicilio del acusado cantidades de hachís muy superiores a la marihuana incautada en el caso que nos ocupa, además de grifa y semillas de marihuana.

Por otra parte, no puede identificarse mecánicamente la posesión de plantas de marihuana con la posesión de hachís. Aquellas son un producto vegetal con una menor riqueza de principio activo -tetrahidrocannabidol o THC-, y el hachís es una sustancia derivada de la anterior y con una concentración de THC hasta cinco veces superior. Lo incautado no es, como afirma el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, un derivado del cannabis, sino la planta originaria.

Incluso prescindiéndose de la cuestión del peso útil, en términos de principio activo, tras el proceso de secado de las plantas de marihuana intervenidas - que parece lógico estimar inferior a los 496 gramos-, no cabe compartir en todo caso la inferencia que se refleja en la sentencia apelada. La posesión compartida en la que participan los dos menores hoy recurrentes no permite concluir, más allá de la duda razonable, que dicha posesión estaba preordenada al tráfico y no al autoconsumo. El único indicio adicional a la mera posesión de las plantas es el consistente en la posesión de las dos pequeñas trituradoras, indicio igualmente ambivalente, ya que encaja también con la alternativa de la tenencia para autoconsumo.

Y la presunción de inocencia, como es sabido, viene configurada como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías ( STC 166/1999 . RTC 1999166).

En función de todo lo razonado, los dos recursos deben estimarse. La posesión de parte de las plantas de marihuana intervenidas por los dos menores recurrentes, así como las pequeñas trituradoras, y ello sin más indicios agregados, no revela necesariamente el destino delictivo que les atribuye la parte acusadora. Se trata de una posesión en sí mima ambivalente, que encaja en la hipótesis delictiva y también en la alternativa atípica de la posesión para al propio consumo. Y tal ambivalencia sólo puede conducir a un pronunciamiento absolutorio en virtud del derecho a la presunción de inocencia. Por lo tanto, la inferencia que plasma la sentencia apelada vulnera la presunción de inocencia de los dos menores expedientados, ya que opta por la alternativa incriminatoria entre las dos lógicamente posibles y olvida que ambos recurrentes son acreedores del beneficio de la duda razonable.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

Fallo

ESTIMAR los recursos de apelación respectivamente interpuestos por los menores Gustavo y por Ildefonso contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 3 de Madrid con fecha 15 de abril de 2010, en el expediente núm. 210/09 , resolución que revocamos; en su lugar, debemos absolver y absolvemos a ambos menores del delito contra la salud pública del que han sido respectivamente acusados. Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Así por este nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid, a veintiocho de diciembre de dos mil diez.