Sentencia Penal Nº 258/2011, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 29/2011 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 29/2011

PREVIAS 4030/2010

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 258/11

Ilmo. Sr. Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Ilmas Sras Magistradas:

MERCÈ JUAN AGUSTÍN

MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

En Lleida, a quince de julio de dos mil once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 4030/2010 , del juzgado instrucción 3 Lleida , por delito Contra la salud pública, en los que son acusados: Lucio con DNI nº NUM000 nacido en Algerri el día 11/05/76, hijo de Arturo y de Concepción, representado por la procuradora EVA SAPENA SOLER y defendido por el letrado FRANCESC SAPENA GRAU Y Jose Ignacio , con DNI nº NUM001 nacido en Barcelona el día 24/09/76, hijo de Antonio y de Otilia, representado por la Procuradora MACARENA OLLE CORBELLA y bajo la defensa del letrado JESUS ARRIBAS NAVARRO. Ambos acusados actualmente internos en el Centre Penitenciari "Ponent" de esta Ciudad por esta causa, en prisión provisional desde el dia 27/10/2010 hasta la actualidad, sin que les consten antecedentes penales y de ignorada solvencia. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en el juicio oral celebrado en el dia señalado modificó sus conclusiones provisionales para el acusado Lucio en el sentido que entendió que los hechos constituían un delito contra la salud pública en su previsión de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en la redacción dada por la LO 5/2010de 22 de junio por resultar más favorable , del que considera autor al acusado con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción ( articulo 21.2 del CP ) , pues en el momento de los hechos tenía afectadas sus facultades volitivas e intelectivas afectadas por su adicción a las sustancias estupefacientes. Asimismo, es autor del delito de tenencia de armas previsto y penado en el art. 563 del CP en relación con el art. 5.1 c) del Real Decreto 137/1993 , de 29 de enero , por el que se aprueba el reglamento de armas. Por lo que procedía interponer a dicho acusado por el delito contra la salud pública la pena de 3 años y 9 meses de prisión y por el delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 1 año de prisión , con las accesorias de inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa por el delito contra la salud pública de tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida y la responsabilidad personal subsidiaria.

Para el acusado Jose Ignacio , el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el sentido de considerarlo autor de un delito contra la salud publica ya definido , sin circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal , a la pena de cinco años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa del art. 53 del CP . Finalmente , solicitó al comiso de la sustancia aprehenida y dinero metálico intervenido, dándoles el destino legal conforme previenen los arts. 374 y 127 del CP .

SEGUNDO .- En el mismo trámite la Defensa de Lucio dirigida por el letrado Sr Sapena modificó sus conclusiones provisionales en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal, por lo que se mostró conforme y aceptó las penas por éste solicitadas.

Por su parte, la defensa de Jose Ignacio dirigida por el letrado Sr Arribas elevó sus conclusiones provisionales a definitivas por lo que se mostró disconforme con la correlativa del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su representado o alternativamente se le apreciara la atenuante de drogadicción.

Hechos

ÚNICO.- Ha quedado probado, y así se declara por la Sala, que sobre las 11:30 horas del día 27 de octubre de 2010, varios agentes del Cuerpo Policial adscrito a la Unidad Regional Operativa de Ponent se encontraban realizando un control planificado de vehículos a la salida de la AP 2 por el peaje de Soses, procediendo a interceptar de modo aleatorio al vehículo marca Mini Cooper con matrícula ....FFF .

El vehículo estaba ocupado por los acusados Lucio y Jose Ignacio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales.

En el maletero de dicho vehículo fueron hallados, concretamente en el interior de una maleta, 508,42824 gramos de peso bruto de cocaína (cinco muestras) con un peso neto y porcentaje de riqueza de 89, 97 gramos al 63%, 100,24 gramos al 66%, 99,49 gramos al 66%, 98,93 gramos al 67% y 99,37 gramos al 66%, sustancia que iba destinada a la venta a terceros y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 30312,492 euros. También se hallaron en la guantera del vehículo un total de 4.500 euros, los cuales eran procedentes del tráfico ilícito al que se venían dedicando los acusados.

Con posterioridad, sobre las 18:33 horas del día 29 de octubre de 2010, se practicó diligencia judicial de entrada y registro en el domicilio compartido por los acusados, concretamente la vivienda A-6 del conjunto residencial Vivaldi de la urbanización El Casalot en Miami Platja (Tarragona), hallando los agentes actuantes los siguientes objetos y sustancias: 16 muestras de marihuana con un peso neto total de 1221,27 gramos, las cuales estaban destinadas para su venta a terceros pudiendo alcanzar en el mercado ilícito un precio aproximado de 4.509,04 euros, una prensa hidráulica, dos bolsas de plástico con retales, un rollo de alambre de color verde, una báscula de precisión y tres básculas más.

También se encontraron en dicho domicilio dos defensas eléctricas de las marcas Street Wise y Gallart Lion, las cuales pertenecían al acusado Lucio .

Al momento de la comisión de los hechos Lucio y Jose Ignacio se encontraban con su facultades volitivas e intelectivas levemente afectadas, a consecuencia de su adicción a sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de promoción o favorecimiento del tráfico ilícito de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del vigente Código Penal , y de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 563 del CP en relación con el art. 5.1 c) del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Armas.

En cuanto al delito contra la salud pública, dicho tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos:

a.- El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b.- El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c.- La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d.- El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros ( En dicha línea la STS de 12.4.00 )

Todos estos elementos concurren en el presente supuesto, en que el relato fáctico de los hechos se estima adecuadamente acreditado, en los términos requeridos por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con respeto de los principios constitucionales que rigen el proceso penal español, atendiendo al conjunto de la prueba practicada.

En cuanto a la autoría de los hechos por parte del acusado Lucio , ha sido claramente reconocida por el mismo en el acto del juicio, manifestando que para solucionar los problemas económicos que tenía aceptó la oferta hecha por unos marroquíes de llevar a cabo el transporte de la cocaína a cambio de dinero, procediendo a introducir la droga en la maleta hallada por los agentes de la Policía Nacional en el maletero del vehículo.

El otro acusado, Jose Ignacio , ha manifestado, sin embargo, que desconocía que estuvieran transportando droga ni dinero en el vehículo, declarando que el momento en que tuvo conocimiento de ello fue cuando procedió a abrir la maleta después de ser interceptados por la policía. Su versión ha venido a ser avalada por Lucio en el plenario, asumiendo plenamente la responsabilidad del transporte y declarando que Jose Ignacio no sabía nada de la droga, que la maleta era suya y que en la misma también llevaba ropa porque ese día tenía que acudir a una visita médica al urólogo y que el otro acusado tan sólo le había acompañado porque él tenía su permiso de conducir retirado.

Si tan sólo contara la Sala con este material probatorio ciertamente carecería de datos que evidenciaran fehacientemente la participación de Jose Ignacio en los hechos, pero lo cierto es que de la valoración conjunta de la totalidad de la prueba practicada en el plenario, se llega a la conclusión de que Jose Ignacio era conocedor de que estaban transportando cocaína, colaborando en dicho transporte. Tal convicción se alcanza a través de los siguientes elementos indiciarios: El vehículo era propiedad de Jose Ignacio , siendo el mismo quien lo conducía el día en que ocurrieron los hechos y la relación que mantenía con Lucio , según sus propias palabras, no era esporádica o puntual, sino que eran amigos y a menudo iban juntos, marco de confianza que sugiere inicialmente el conocimiento por parte de ambos de lo que transportaban. Pero es que, además, las circunstancias de la interceptación y del hallazgo de la droga y el dinero resultan totalmente reveladoras en relación con la participación de ambos acusados en los hechos.

Para explicar dichas circunstancias comparecieron al acto del juicio los agentes actuantes, ratificando todos ellos el atestado policial y de forma totalmente coincidente los unos con los otros, viniendo a manifestar el NUM002 que se hallaban realizando un control planificado de vehículos a la salida del peaje de Soses , procediendo a interceptar el vehículo ocupado por ambos acusados, que requirieron al conductor - Jose Ignacio - para que abriera el maletero y al abrir la maleta procedió a tapar la bolsa de plástico en que se encontraba la droga con un jersey, diciendo que no era suya, que entonces los agentes hicieron bajar a su acompañante del vehículo y aquél dijo que era comida, reconociendo que el dinero era suyo. El agente NUM003 declaró que hallaron el dinero en la guantera del vehículo, el cual no se hallaba muy oculto y que se trataba de un control planificado, aunque la selección de vehículos era aleatoria. El agente NUM004 ratificó que se trataba de un control aleatorio y especificó que pararon el vehículo conducido por Jose Ignacio porque percibieron que dudaba en acercarse a los agentes, utilizando el testigo la expresión de actuaron como diciendo "vengo o no vengo", añadiendo que cuando llegaron a su altura le sorprendió lo que le dijeron, aunque no fue capaz de recordar sus palabras, pero que era algo extraño que no les había dicho nunca nadie en un contexto semejante. El agente NUM005 declaró que participó en el registro y que un compañero halló el dinero en la guantera -9 billetes de 500 euros-, que creía que estaban a la vista.

Con este resultado, la inferencia lógica que irremediablemente surge es que el acusado era perfectamente conocedor de lo que transportaban, accediendo a colaborar en dicho transporte, pues no sólo era amigo de Lucio , sino que también era el dueño del vehículo, protagonizando como conductor del mismo movimientos de duda en cuanto a acercarse a los agentes al apercibirse de la existencia del control policial a la salida de la autopista, dirigiéndose a los agentes en términos que fueron percibidos como extraños por los mismos comparándolos con otras conductas en situaciones semejantes y procediendo de forma casi inmediata a intentar tapar la droga después de ser requerido para que abriera la maleta, siendo, además, que el transporte del dinero resultaba fácilmente evidente, al ir colocado el mismo en la guantera del vehículo y bastante a la vista. A todo ello ha de unirse el hecho de la intervención al acusado de una hoya de libreta con las siguientes anotaciones: "H-18.759 E, G- 750 E, P- 12.900 E . G-1500 E-------------TOTAL GANANCIAS= 2.250 E DEUDAS = 6600 E TOTAL -4350 E NEGATIVO" , anotaciones sugerentes y compatibles con un tráfico ilícito de drogas, siendo práctica usual su utilización en dicho ámbito, lo cual resulta más convincente para el Tribunal, a la vista del resto de circunstancias concurrentes, que la versión exculpatoria ofrecida por el acusado de que se trataba de anotaciones de préstamos, dinero en caja y proveedores del restaurante que venía explotando.

Junto a ello también hay que valorar el resultado del registro efectuado en el domicilio de los acusados, sobre el cual ilustraron a la Sala los agentes que lo practicaron ( con TIP NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 ), compareciendo en el acto del juicio ratificando el atestado policial de forma también coincidente entre todos ellos y confirmando el hallazgo en la cocina de la vivienda de tres plantas de marihuana y dos básculas, en el recibidor un rollo de alambre forrado de plástico de color verde que, según manifestó el agente NUM006 , coincidía con el encontrado en el vehículo, en la habitación de Lucio una prensa hidráulica con palanca y nivel -bajo su cama según manifestó el agente NUM008 - y dos bolsas de plástico con retales, en otra habitación individual de la casa una báscula, una caja con 5 bolsas precintadas con sustancia vegetal, en la habitación de Jose Ignacio una báscula 6 envoltorios tipo lágrima con sustancia marronosa y un envoltorio tipo lágrima con sustancia cristalina -éstos en una caja fuerte en versión del agente NUM007 -. El agente NUM006 especificó que una de las básculas halladas era de precisión, otra de cocina y otra de muy buena calidad, aunque no de precisión. A la vista de la naturaleza de todos estos objetos y los lugares y forma en que fueron hallados, además de la relación de confianza lógica que debían mantener los acusados por la amistad que les unía, resulta evidente que ambos habían de ser conocedores de su existencia y su uso destinado al tráfico de estupefacientes, puesto todo ello en relación con las circunstancias del hallazgo de la cocaína en el vehículo de Jose Ignacio a las que se ha hecho anterior referencia, en una cantidad elevada de 508,42824 gramos, la cual no era para autoconsumo de ninguno, reconociendo Lucio su transporte a cambio de dinero.

Con este resultado resulta plenamente acreditada la posesión consciente y voluntaria de la droga por parte de los acusados, sustancia que resultó ser cocaína, después de ser analizada por la Unidad del Laboratorio químico de la Policía Científica, la cual tiene la consideración de droga gravemente nociva para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hallándose como tal incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

El análisis del laboratorio arrojó un resultado de 508,42824 gramos de peso bruto de cocaína (cinco muestras) con un peso neto y porcentaje de riqueza de 89, 97 gramos al 63%, 100,24 gramos al 66%, 99,49 gramos al 66%, 98,93 gramos al 67% y 99,37 gramos al 66%, siendo la misma superior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la reciente jurisprudencia en 0,05 gramos para la cocaína (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005 y recogido en varias sentencias del TS como las de 3.11.04 , 28.10.04 y 4.12.09 )

En atención al conjunto de lo argumentado, hay que concluir que los hechos probados son constitutivos del delito contra la salud pública imputado a los acusados, por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, desprendiéndose de lo actuado la existencia de prueba de cargo con virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que les favorecía.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados también son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, del que resulta ser autor tan sólo el acusado Lucio .

El art. 563 del CP castiga, entre otras conductas, la tenencia de armas prohibidas. Nos hallamos ante una infracción de pura actividad, de carácter permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella o le es intervenida. Como delito formal, no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño. El bien jurídico protegido no es sólo la seguridad del Estado, sino también la seguridad personal o comunitaria, pues impone un grave riesgo y peligro la tenencia de un arma de fuego, como instrumento apto para herir o incluso matar, en mano de particulares sin la fiscalización y el control que supone la expedición estatal de la oportuna licencia y guía de pertenencia.

El delito exige un corpus, esto es, detentación, aprehensión o posesión del arma en condiciones de funcionamiento, y un animus possidendi o simplemente detinendi. No siendo indispensable un animus domini o rem sibi habendi, lo que se traduce en una relación entre la persona y el arma que, permitiendo la disponibilidad de la misma, haga factible su utilización merced a la simple voluntad del agente, uso relacionado con el destino o función que es inherente al arma de fuego, ausente siempre la preceptiva cobertura reglamentaria. El tipo se consuma por la posesión no autorizada, independientemente de que se haga uso o no del arma. Posesión que permita la disposición de la que se detenta, como posibilidad de uso.

Todo ello concurre en el presente supuesto, en que fueron halladas dos defensas eléctricas en la habitación de Lucio , el cual reconoció que eran de su propiedad, constando en la causa informe pericial a los folios 147 y siguientes en que se especifica que dichas armas están clasificadas como prohibidas en el Reglamento de Armas de 29 de enero de 1993 , siendo su funcionamiento correcto, informe que fue ratificado en el acto del plenario por el agente NUM010 .

TERCERO.- Del delito contra la salud pública responden en concepto de autores ambos acusados y del delito de tenencia ilícita de armas tan sólo el acusado Lucio ; por su participación voluntaria, material y directa en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del CP .

CUARTO.- Concurre en Lucio la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 del CP interesada por el Ministerio Público, en atención a la afectación de sus capacidades volitivas e intelectivas que se desprende del informe obrante al fólio 281 de las actuaciones, en el que el médico forense Dr. Pedro Miguel constató una lesión consistente en perforación del tabique nasal, la cual resulta compatible con el consumo de cocaína según explicó la forense Dra.. Clara en el acto del plenario, haciendo referencia la misma a la pérdida de capacidad olfativa referida por el penado.

La misma circunstancia atenuante concurre también en el acusado Jose Ignacio , desprendiéndose la afectación de sus capacidades volitivas e intelectivas por su adicción a sustancias estupefacientes de la documental médica aportada a la causa, en la que obra un parte emitido por un centro de salud de Salou en fecha 18 de noviembre de 2019 -anterior a la comisión de los hechos-, en el que se le deriva a la Unidad de Toxicomanías y se hace constar que el paciente consume cocaína desde hace 10 años, por vía nasal, con incremento de las dosis en los últimos meses, con antecedentes también de consumo de marihuana, habiéndose también aportado al procedimiento el informe emitido por el Dr. Enrique , en el que se hace referencia a unos antecedentes de politoxicomanía de 11 años de evolución previos al ingreso del acusado en el centro penitenciario por esta causa.

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, partiendo del marco punitivo previsto en los artículos 368 y 563 del CP y de las reglas de aplicación de penas del art. 66 del CP , teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la cantidad y valor de la droga intervenida, el grado de participación de los acusados y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, la Sala considera ajustada y proporcionada la imposición de las siguientes penas:

Por el delito contra la salud pública, a cada uno de los acusados la pena de prisión de tres años y nueve meses y una multa de 40.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago. Dicha pena llevará aparejada la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP .

Por el delito de tenencia ilícita de armas, a Lucio la pena de prisión de un año. Dicha pena llevará aparejada la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP .

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del CP , procede decretar el comiso del dinero y de la droga intervenidos, con destrucción de esta última, así como el comiso de las armas intervenidas, al amparo del artículo 127 , ante la ilicitud de su tenencia.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en el art. 123 del CP, procede la condena al pago de las 2/3 partes de las costas al acusado Lucio y de 1/3 parte al acusado Jose Ignacio .

Por todo lo expuesto

Fallo

CONDENAMOS a Lucio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y NUEVE MESES Y MULTA DE 40.000 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago por insolvencia, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena.; y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena.

CONDENAMOS A Jose Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y NUEVE MESES Y MULTA DE 40.000 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago por insolvencia, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena.

Se acuerda el comiso del dinero y la droga intervenidos, con destrucción de esta última, así como el comiso de las armas intervenidas.

Se condena al acusado Lucio al pago de las 2/3 partes de las costas procesales y al acusado Jose Ignacio al pago de 1/3 parte de las mismas.

Para la extinción de las penas privativas de libertad, abonamos a los condenados, en caso de proceder el cumplimiento efectivo de las mismas, el tiempo que hubieren estado privados provisionalmente de libertad por esta causa que resulte procedente.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.