Sentencia Penal Nº 258/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 86/2011 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00258/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

Domicilio: C/COSO,1

Telf: 976 208 367

Fax: 976 208 787

N.I.G.: 50297 51 2 2007 7010461

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000086 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000255 /2007

RECURRENTE: Hugo Y OTROS

Procurador/a: PABLO LUIS MARIN NEBRA

Letrado/a: JAVIER LOPEZ LOSHUERTOS

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NÚM. 258/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

Dª Mª JESÚS SÁNCHEZ CANO

En la ciudad de Zaragoza a veintiséis de julio de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las D.P.A. nº 255 de 2.007, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Zaragoza, Rollo nº 86/2011, por los delitos de estafa continuada y apropiación indebida continuada, siendo apelantes Hugo , Rodrigo , Sixto Y Mariana , representados por el Procurador Sr. Marín Nebra y asistidos por el Letrado Sr. López Loshuertos y el Ministerio Fiscal. Siendo Ponente en esta apelación a Dª Mª JESÚS SÁNCHEZ CA NO , que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha veinticinco de febrero de dos mil once cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Juan María libremente y con todos los pronunciamientos favorables del delito de estafa continuada del que ha sido acusado y del delito de apropiación indebida continuada del que ha sido acusado de forma subsidiaria, declarando de oficio todas las costas causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO .- Se acepta la relación fáctica contenida en la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a la presente resolución, siendo aquella del siguiente tenor literal: "HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara que en fecha 17 de octubre de 2005 Hugo suscribió contrato de reserva con Juan María , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando éste como administrador único de Seva y Catañeda SL de Automoción. En virtud del mismo, la sociedad limitada se comprometía a vender en el plazo de treinta días a Hugo un vehículo Audi A4 1.9 TDI, .... JX , diesel, con fecha de primera matriculación 7/2002, color plata metálico y entre 10-11.000 km y un determinado equipamiento por el precio de 19.500 euros, entregando el comprador Hugo 2.925 euros en concepto de reserva de vehículo.

Llegada la fecha no fue entregado el vehículo, alegando Juan María que dependía de un embargo.

En diciembre de 2005 Seva y Castañeda SL realizó un depósito de 6.000 euros en un concesionario de Alemania por un vehículo de características similares, si bien con mayor kilometraje.

Hugo pidió la devolución del dinero de la reserva, entregándole Juan María un pagaré con vencimiento a 20-1-2006 por importe de 3.925 euros, ya que incluía mil euros por haber facilitado otra operación de venta con los cuñados de Hugo .

Llegado el vencimiento, el pagaré fue devuelto por no haber fondos, generando unos gastos bancarios de 19,74 euros.

SEGUNDO.- Hugo puso en contacto a sus cuñados Mariana y Sixto con Juan María , al estar éstos interesados en adquirir un vehículo.

Sixto suscribió el 16 de noviembre de 2005 contrato de reserva de vehículos con Seva y Castañeda SL, de Automoción para la adquisición de un vehículo BMW 525D, dieses, con fecha de primera matriculación 9/2002, color negro metálico, 63.000 km y un determinado equipamiento, por 21.000 euros de precio, entregando el comprador 3.150 euros en concepto de reserva de vehículo.

El vehículo fue entregado el 30 de diciembre de 2005.

Si bien los gastos de matriculación del vehículo en España corrían a cargo del vendedor, Mariana tuvo que adelantar 1.501 euros para que se pudieran realizar los trámites, al manifestar Juan María que no tenía dinero para hacer frente a todos los gastos. Le entregó un pagaré con vencimiento a 20 de marzo de 2006 por 1.501 euros, que fue devuelto por el banco, cargándose unos gastos bancarios de 45,03 euros.

TERCERO.- Rodrigo contactó con Juan María para adquirir un vehículo procedente de Alemania, suscribiendo el 29 de noviembre de 2005 un contrato de reserva de vehículo en tal sentido, actuando como vendedor Juan María , en representación de Seva y Castañeda SL de Automoción, sobre un vehículo Mercedes Benz CLK 270 CDI, diesel, con primera matriculación 12-2002, color negro metálico, 63.000 km y un determinado equipamiento por precio de 31.500 euros, entregando el comprador 4.725 euros en concepto de reserva de vehículo.

Seva y Castañeda SL de Automoción realizó un depósito de 6.000 euros en un concesionario de Alemania por un vehículo de esas características en diciembre de 2005.

El vehículo no fue entregado, llegada la fecha.

Rodrigo solicitó y obtuvo el 17 de enero de 2006 de Cajalón un préstamo de 30.000 euros para compra de vehículo.

CUARTO.- Seva y Castañeda SL de Automoción se constituyó en Escritura Pública de 16-5-2006, debidamente inscrita en el Registro Mercantil, por Juan María y su mujer Zaida , nombrándose administrador único de la misma a Juan María , siendo su objeto la intermediación comercial a comisión por cuenta de tercero de operaciones mercantiles de cualquier tipo, la compra y venta de vehículos de cualquier tipo y la adquisición, enajenación y explotación de bienes inmuebles. En principio el domicilio social se fijaba en Zaragoza, si bien posteriormente la sociedad fue trasladada al Registro Mercantil de La Coruña, modificándose su domicilio social."

TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la acusación particular, alegando en síntesis los motivos que se dirán y al que se adhirió el Ministerio Fiscal; y admitido en ambos efectos se dio traslado, habiendo solicitado la representación del acusado la confirmación, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 25/07/11.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la expresada Sentencia por el Procurador Sr. Marín Nebra en nombre y representación de Hugo , Rodrigo , Sixto Y Mariana , se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de las pruebas, además de infracción de las normas del ordenamiento jurídico, concretamente, el art.248 CP , relativo al delito de estafa y al art.252 relativo al delito de apropiación indebida.

Por todo ello, interesa el apelante se dicte Sentencia que, con estimación del presente recurso de apelación y revocación de la resolución impugnada, acuerde que, de conformidad con lo solicitado en el Acto del Juicio Oral por la Acusación Particular, se condene a Don Juan María como autor responsable de un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249 y 74 CP o, subsidiariamente, como autor de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con expresa condena en costas y a que indemnice a D. Hugo en 3.944,74 euros, a D. Rodrigo en 4.725 euros, y a Sixto y a Mariana en 2.178,23 euros. Más intereses legales.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación planteado por la Acusación Particular, interesando su estimación y la revocación de la sentencia apelada, por compartir las alegaciones efectuadas por los apelantes respecto de los hechos referidos a D. Hugo y D. Rodrigo , únicos que fueron objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.

Igualmente, el Ministerio Fiscal solicita que, tan pronto como adquiera firmeza la resolución que se dicte en virtud del recurso de apelación, sea desestimatoria o no de los recursos interpuestos, se deduzca testimonio de particulares para determinar la veracidad o falsedad de los mismos.

A este respecto, este Tribunal considera que no ha lugar a lo interesado por el Ministerio Fiscal, sin perjuicio de la posibilidad que le asiste de interponer la oportuna querella, de considerar, en su caso, que los documentos aportados no ofrecen garantías de autenticidad.

SEGUNDO.- Respecto del error en la apreciación de la prueba, invocado por el apelante, como primer motivo del recurso, entiende este Tribunal, que atendiendo a los razonamientos del apelante, quien reiteradamente hace referencia en el escrito de recurso tanto a las manifestaciones del acusado durante el plenario como a la testifical de los denunciantes, resultaría preciso entrar a valorar de nuevo las pruebas de tipo personal practicada en el Juicio Oral. Y esta valoración no la puede hacer la Sala en esta alzada cuando de sentencias absolutorias se trata. En este sentido, no debemos olvidar que la valoración de las pruebas de índole personal ha de hacerse bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, y es evidente que ni la oralidad ni la inmediación están en estos momentos a disposición del Tribunal.

En este orden de consideraciones, citaremos la importante Sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , en la que se concluye que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las Sentencias 170/02 de 30 de septiembre ( con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 , 198 y 200/02 de 28 de octubre , 212/02 de 11 de noviembre , 230/02 de 9 de diciembre , 41/03 de 27 de febrero y 68/03 de 9 de abril .

Dicho esto, es evidente, pues, que este Tribunal no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. Desde esta perspectiva, el Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Llegados a este punto, hay que decir también que el art. 790.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Por consiguiente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación.

Luego, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, implica la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del motivo alegado.

TERCERO.- En cuanto a la infracción del art.248 CP , relativo al delito de estafa, después de examinar los fundamentos de la Sentencia recurrida, la Sala ha verificado que el Juez "a quo" considera que no se ha probado la concurrencia del requisito de engaño, exigido por el mencionado tipo penal, en la conducta del acusado, cuya absolución basa, fundamentalmente, en las declaraciones de las partes. Como también ha podido comprobar el Tribunal que en los fundamentos del motivo analizado, el apelante alude a pruebas de índole personal practicadas en el juicio oral.

Por todo ello, entiende la Sala que la condena que se interesa en esta alzada deviene imposible, en atención a los criterios expresados en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución, máxime cuando de las alegaciones de la parte recurrente no se desprende la existencia de motivo alguno que permita tachar de arbitrario o ilógico el pronunciamiento absolutorio de la sentencia de instancia

A mayor abundamiento, entiende este Tribunal que el examen del presente motivo del recurso supondría que la Sala debería posicionarse en esta alzada acerca de unos hechos decisivos para determinar la culpabilidad o inocencia del acusado, de todo lo cual podría derivarse un nuevo pronunciamiento sobre el comportamiento del encausado, sin que éste tuviera la posibilidad de ser oído personalmente. Es por ello, que la Sala considera conveniente traer aquí a colación la doctrina jurisprudencial del TEDH, que viene declarando que, "cuando el Tribunal de apelación haya de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y especialmente cuando haya de pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la valoración directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (Vid. Sentencias Dondarini contra San Marino, núm. 50545/1999, ap. 27, 6 julio 2004 [ JUR 2004, 206482], Ekbatani contra Suecia, ap. 32, Sentencia de 26 mayo 1988 [ TEDH 1988, 10], serie A núm. 134, y Constantinescu contra Rumanía, ap. 55, Sentencia de 27 junio 2000 [ TEDH 2000, 145] ,Sentencia 16 de noviembre de 2010, Caso García Hernández contra España [TEDH 2010/111] ). Lo contrario, según el TEDH supondría una violación del art. 6 CEDH , que recoge el derecho a un proceso equitativo.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo invocado

CUARTO.- A la misma conclusión ha de llegar el Tribunal en relación con la infracción del art.252 CP , que tipifica el delito de apropiación indebida, alegada por el recurrente, toda vez que es cierto que el apelante en su escrito de recurso afirma que se ha producido un perjuicio a los denunciantes, obteniendo, a cambio, un lucro, apoyándose, esencialmente, en el hecho de que el Sr. Juan María reconoció tener en su poder dinero propiedad de los denunciantes, que le fue entregado con ocasión de tres contratos de reserva de vehículos y que, por distintos motivos, no lo ha devuelto a sus propietarios.

A la vista de tales consideraciones, no cabe duda que sin decirlo, el apelante se está refiriendo implícitamente a la prueba de índole personal y a su valoración y en consecuencia, damos por reproducidos los razonamientos efectuados por esta Sala en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente Sentencia.

Igualmente, la Sala reitera lo dicho en el Fundamente Jurídico Tercero respecto a la doctrina del TEDH, que, asimismo, resulta aplicable en relación con el presente motivo de apelación

Por consiguiente, este Tribunal acuerda la desestimación del motivo alegado.

QUINTO.- Habiéndose desestimado todos los motivos invocados, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Marín Nebra, en nombre y representación de Hugo , Rodrigo , Sixto Y Mariana , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, confirmando la Sentencia recurrida.

SEXTO.- no apreciándose temeridad ni mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Marín Nebra, en nombre y representación de Hugo , Rodrigo , Sixto Y Mariana , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 25 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Zaragoza, CONFIRMANDO ésta íntegramente y con declaración de las costas procesales de oficio.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.