Sentencia Penal Nº 258/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 239/2011 de 23 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00258/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE COSO Nº 1

Telf: 976208376-7-9

Fax: 976208383

Modelo: SE0200

N.I.G.: 50297 51 2 2010 7040089

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000239 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000039 /2010

RECURRENTE: Aureliano , MAPFRE EMPRESAS , Fátima

Procurador/a: ELISA MAYOR TEJERO, LUIS GALLEGO COIDURAS , MARIA PILAR ARTERO FERNANDO

Letrado/a: JOSE ANGEL GRACIA FEDERIO, JESUS BURETA PAMPLONA , ESTEBAN-IGNACIO LEON JIMENEZ

RECURRIDO/A: MERCANTIL OBRAJALON SL, Gervasio , TORNOS SOLER SL , SEGUROS CATALANA OCCIDENTE , AXA AURORA IBERICA SA , Norberto

Procurador/a: ELISA MAYOR TEJERO, MARIA PILAR CABEZA IRIGOYEN , MARIA PILAR CABEZA IRIGOYEN , MARIA PILAR CABEZA IRIGOYEN , SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ , JOSE MARIA ANGULO SÁINZ DE VARANDA

Letrado/a: JOSE ANGEL GRACIA FEDERIO, JESUS ANTONIO GARCIA HUICI , JESUS ANTONIO GARCIA HUICI , JESUS ANTONIO GARCIA HUICI , ALMUDENA GRACIA GALVEZ ,

SENTENCIA NUM. 258/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO

Dª Mª JESÚS SÁNCHEZ CANO

En Zaragoza a veintitrés de noviembre de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado número 39 del año 2010, procedentes del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, Rollo nº 239/2011, seguidas por un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con un homicidio por imprudencia contra Ceferino , Aureliano , cuyos datos personales ya constan en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Sra. Mayor Tejero y defendido por el Letrado Sr. García Federio, contra Norberto , representado por el Procurador Sr. Angulo Sainz de Varanda y defendido por la Letrada Sra. Íñiguez Escobar, contra Isaac , representado por el Procurador Sr. Rosado Gálvez y defendido por el Letrado Sr. Rox Guallar y contra Gervasio , representado por la Procuradora Sra. Cabeza Irigoyen y defendido por el Letrado Sr. García Huici; y como responsables civiles directos la CIA de seguros Mapfre, representada por el Procurador Sr. Gallego Coiduras y defendida por el Letrado Sr. Pamplona Bureta, la CIA de Seguros Axa aurora Ibérica, representada por la Procuradora Sra. Hernández Hernández y defendida por la Letrada Sra. Gracia Gálvez y la Cia de Seguros Catalana Occidente, representada por la Procuradora Sra. Cabeza Irigoyen y defendida por el Letrado Sr. García Huici; y contra los responsables civiles subsidiarios Obrajalón SL, representada por la Procuradora Sra. Mayor Tejero y defendida por el Letrado Sr. Rox Guallar, y Tornos Soler SL, representado por la Procuradora Sra. Cabeza Irigoyen y defendido por el Letrado Sr. García Huici . Fue parte acusadora, Fátima , representada por la Procuradora Sra. Artero Fernández y asistida por el Letrado Sr. León Jiménez, y el MINISTERIO FISCAL. Es Ponente en esta apelación a Dª Mª JESÚS SÁNCHEZ CANO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha veintisiete de junio de dos mil once cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que debo condenar y condeno a Aureliano como autor de una falta de imprudencia simple con resultado de muerte, a la pena de multa de dos meses, con una cuota de 10 euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y al pago de costas de juicio de faltas.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a la esposa del fallecido en la cantidad de 109.240,64 euros y a la madre del fallecido, cuya identidad se acreditara en ejecución de sentencia, en la cantidad de 8540,30 euros, con la responsabilidad subsidiaria de OBRAJALON SL y directa de la Cía de seguros MAPFRE INDUSTRIAL que deberá abonar intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el uno de septiembre de 2009 .

Procede la libre absolución de Ceferino , Isaac , Gervasio y Norberto y Aureliano del delito contra la seguridad de los trabajadores que se les imputa.

Debo absolver y absuelvo a Ceferino , Isaac , Gervasio y Norberto de la falta de imprudencia simple con resultado de muerte que les imputa el Ministerio Fiscal".

SEGUNDO.- Se acepta la relación fáctica contenida en la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a la presente resolución, siendo aquella del siguiente tenor literal: "HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que alrededor de las 16, 16 horas del día 7 de octubre de 2005, Anton , se encontraba trabajando como peón para la sociedad Obrajalón SL, representada por el acusado Ceferino en una obra de rehabilitación de inmueble sito en la calle Cádiz nº 7 de Zaragoza.

En dicha obra se encontraba instalado un montacargas descubierto, en la fachada exterior del inmueble, que había sido alquilado con opción de compra por OBRAJALÓN a DURBAN SL, representada por el acusado Isaac . A su vez DURBAN SL subcontrató la instalación de un montacargas con la empresa TORNOS SOLER SL (en ese momento LUISA TORNOS COMAS SL) representada por el acusado Gervasio .

A la altura del 5º piso, por la inclinación de inmueble, la plataforma basculante del montacargas no llegaba a apoyar en el balcón y se quedaba suspendida en el aire por no tener apoyo, lo que creaba una evidente situación de riesgo. Ante ello, la empresa OBRAJALON resolvió, consultando con la empresa de montaje Tornos Soler y Durban SL, colocar una estructura de madera para proteger el hueco entre el balcón y el montacargas, que prolongaba el vuelo del balcón, sobre la que podía apoyar la plataforma del montacargas y se cubría el hueco. Dicha estructura se sujetaba en dos puntales ajustados desde el techo del balcón. La solución fue aprobada por el aparejador de la obra, el acusado, Norberto , que ostentaba, además de la dirección técnica, la coordinación de seguridad de la obra.

Así las cosas, el citado 7 de octubre de 2005 y a la hora indicada, el trabajador Anton subió en el montacargas un mallazo enrollado y comprobó que el mismo superaba la anchura del hueco delimitado por los puntales y la plataforma, sin consultar tal determinación con el encargado de la obra, el acusado, Aureliano (también administrador de Obrajalón SL), que no se encontraba en la obra y no había dejado persona que le sustituyera, ni había dado instrucciones caso de que fuera necesaria su intervención.

Una vez retirada la plataforma Anton solicitó la ayuda del trabajador de la obra Olegario , de treinta y un años, que entró en el montacargas para empujar el mallazo hacia el balcón donde se encontraba Anton para recibirlo y, en un momento de descuido, bien porque pisó la plataforma que carecía de puntos de apoyo y que pudiera no estar totalmente vencida debido a los muelle que portaba, o por otro motivo, cayó por el hueco y falleció como consecuencia de la caída.

La obra tenía plan de seguridad y cuando resolvió ampliarla por comprobarse que los forjados se encontraban en malas condiciones se realizó un anexo al plan de seguridad.

La instalación del ascensor fue visada por el departamento de Industria de la DGA.

Obrajalón SL en el momento del accidente tenía contratada con la entidad aseguradora Mapfre Industrial, entre otras, póliza de responsabilidad civil."

TERCERO .- Por la representación procesal de la Cía de Seguros Mapfre se solicitó que se completara la resolución respecto del límite de cobertura de la póliza pro haber sido una pretensión alegada en el proceso en el trámite de informe en el acto del juicio, dictándose Auto de fecha 05-07-2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA: Procede aclarar y completar el fallo de la sentencia en el sentido de que la Cia de seguros MAPFRE EMPRESAS responderá civilmente del pago de las indemnizaciones hasta el límite establecido en la póliza (64.000 euros)".

CUARTO .- Por la representación procesal de Norberto se solicitó que se corrigiera el error material producido en la sentencia dictada, toda vez que en el antecedente tercero de dicha resolución se hizo constar que la acusación particular dirige la acusación contra Norberto , ya que la acusación particular no formuló acusación contra el mismo, dictándose Auto con fecha 8 de julio de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DISPONGO: Procede corregir el error material contenido en la sentencia y debe suprimirse del antecedente nº 3 el nombre de Norberto pues no es acusado por la acusación particular, sino únicamente por el Ministerio Fiscal".

QUINTO.- Contra la expresada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Aureliano , cuyos motivos constan en el escrito de recurso.

Asimismo, por la Cia Aseguradora MAPFRE EMPRESAS se formuló recurso de apelación, alegando los motivos que constan en autos.

De la misma manera, se alza contra la meritada Sentencia, la representación procesal de Fátima , por las razones que constan en las actuaciones.

La Acusación Particular impugnó los recursos planteados de contrario, interesando su desestimación con expresa imposición de costas a los recurrentes.

El Ministerio Fiscal, por su parte, solicita la confirmación de la Sentencia recurrida, por estimar que la misma realiza una valoración adecuada de las pruebas practicadas.

Admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el 22 de noviembre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada Sentencia condenatoria contra el acusado se alza la representación procesal de Aureliano contra la misma solicitando se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, revoque la apelada, dictando otra por la que se absuelva al apelante de la falta que se le pretende imputar con todos los pronunciamientos favorables, todo ello sin imposición de responsabilidad civil de tipo alguno.

En su caso, de forma directa o subsidiaria, solicita el apelante que, en ejercicio del art. 114 CP, se rebaje la indemnización a la cantidad máxima de 10.000 euros, en el caso de haber condena, siendo la petición de absolución principal. Y ello, con expresa imposición de costas a quien se oponga a la petición de absolución

SEGUNDO.- Vistas las alegaciones de la parte recurrente y pese a que no lo dice expresamente, este Tribunal entiende que el apelante considera que la Juez instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba y ello, dado que por la representación procesal del Sr. Aureliano se está alegando la indebida aplicación del tipo penal penado y previsto en la falta del art. 621.2 CP , por la que ha venido siendo condenado el recurrente.

Por otro lado, del escrito de recurso también parece deducirse, aunque no lo alega de forma explícita, que el apelante cuestiona la interpretación que la sentencia apelada realiza de la prueba practicada en fase de plenario, y en particular de las pruebas de índole personal.

Pues bien, respecto de la falta del art. 621.2 CP la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo vienen destacando como requisitos configuradores de las infracciones culposas (Sentencia de 28 de febrero y 25 de septiembre de 2000 , entre otras):

1º) Una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, o sea, que se halle ausente en ellas todo dolo directo o eventual.

2º) Actuación negligente o reprochable por falta de previsión más o menos relevante, factor psicológico o subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo y elemento de raigambre anímica no homogeneizable y, por lo mismo, susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora.

3º) Factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en este caso, en normas específicas reguladoras y de buen gobierno de determinadas actividades que, por fuer de su incidencia social, han merecido una normativa reglamentaria.

4º) Originación de un daño, temido evento mutatorio o alterador de situaciones preexistentes.

5º) Adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante, desatador del riesgo, y el damnum o mal sobrevenido, lo que supone la traducción del peligro potencial entrevisto o podido prever en una consecuencialidad real, en un efectivo resultado lesivo.

Aplicando la doctrina expuesta a la actuación del acusado descrita en el "factum" de la sentencia, se llega a la conclusión de que en el comportamiento imputado al acusado concurren los requisitos constitutivos de la imprudencia punible, por lo que fue correctamente aplicada a tal conducta la norma del art. 621.2 del CP que sanciona la imprudencia leve con resultado de muerte como falta.

Efectivamente, concurrió en el actuar del ahora recurrente:

a) un claro incumplimiento del deber de cuidado, que le obligaba a estar presente en las labores de colocación de la estructura de madera para proteger el hueco entre el balcón y el montacargas, o al menos, a dejar una persona que le sustituyera, siendo así que el operario Anton , no pudo consultar al acusado antes de retirar la protección y desmontar los puntales y la plataforma, después de que el citado trabajador subiera en el montacargas un mallazo enrollado y comprobara que el mismo superaba la anchura del hueco delimitado por los puntales que sujetaba la estructura de madera sobre la que apoyaba la plataforma del montacargas, produciéndose entonces la caída del Sr. Olegario por el hueco del montacargas, con el resultado de muerte, al entrar en el montacargas para empujar el mallazo hacia el balcón donde se encontraba el Sr. Anton .

b) era previsible el peligro para quien entra en el montacargas, cuya plataforma basculante no llegaba a apoyar en el balcón y se quedaba suspendida en el aire por no tener apoyo, siendo así que incumplió el acusado su deber de vigilancia directa de las labores a desempeñar; y

c) tal peligro se convirtió en un daño efectivo, consistente en la muerte del Sr. Olegario , al caer por el hueco existente entre el balcón y el montacargas

No pueden ser, por tanto, acogidas en esta vía alegaciones tales como intervención de la propia víctima o de otro trabajador en la causación del siniestro, o la existencia de medidas de seguridad o de medios de seguridad no utilizados por el accidentado, ya que, como ya se ha puesto de manifiesto, lo determinante es que el acusado no cumplió con la labor de vigilancia que, al menos como encargado de la obra, le correspondía cumplir, a todo lo cual debe añadirse que no ha quedado tampoco debidamente acreditado que el ahora recurrente informara debidamente a los trabajadores de la situación del montacargas y de los riesgos existentes y sobre todo, de las prohibiciones de manipulación de los elementos añadidos.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del motivo alegado

TERCERO.- En relación con el error de hecho en la apreciación de la prueba, es doctrina jurisprudencial sentada que cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, especialmente testigos e implicados, resulta esencial la inmediación, de modo que el Juez, que preside el juicio y ve y oye directamente a las partes y a los testigos que declaran ante él, es quien está en mejores condiciones para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido. Resulta, pues, difícil sustituir esta valoración por la que pueda formarse, sin presenciar prueba alguna, el Tribunal de apelación, quien dispone de menores elementos de juicio.

Es por ello que, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, pese a que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez "a quo", en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el juez de instancia, por ser éste el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación. Por este motivo, para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que por quien se recurra se acredite que así procede por concurrir alguna de las siguientes causas:

1).- Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2).- Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

3).- Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En consecuencia, el control que debe efectuarse en la apelación es si hubo o no prueba de cargo y si el juicio de credibilidad otorgado por el Juez "a quo" a la versión ofrecida por testigos y acusados se ha llevado a efecto con corrección y de modo razonado, requisitos que se cumplen en el caso de autos en que la Magistrado de lo Penal argumenta razonada y ponderadamente los motivos que le llevan a la convicción materializada en la sentencia.

CUARTO.- A la luz de la anterior doctrina jurisprudencial y teniendo en cuenta los argumentos de la parte recurrente, a juicio de la Sala, en el supuesto de autos, resulta claro que, el apelante, vía recurso de apelación, lo que está cuestionando es la correcta apreciación por el Juez " a quo" de la prueba practicada, pretendiendo la sustitución de la más objetiva e imparcial valoración que acerca de la culpabilidad del recurrente ha llevado a cabo dicho Juzgador, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por una interpretación propia, interesada y personal.

Así las cosas, después de examinar la prueba practicada en el juicio oral, la Sala ha podido comprobar que la Juez de instancia ha tomado primeramente en consideración la declaración del propio acusado, quien declaró en la vista oral que estaba en la obra en el momento de producirse el accidente, si bien, la Magistrada de lo Penal, aprecia que dicha declaración ha quedado desvirtuada por otras pruebas, tales como las testificales de los trabajadores Sr. Romulo , que dijo que el Sr. Aureliano , sobre la hora en que tuvo lugar el siniestro, fue a buscarlo a una obra en otra localidad, y del Sr. Anton , que manifestó que, cuando cayó el Sr. Olegario , el encargado no estaba el Sr. Aureliano en la obra.

En este punto, no podemos olvidar que, de conformidad con lo dispuesto en sentencia del Tribunal Supremo 1960/2002, de 22 de noviembre , "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria".

Asimismo, hemos de dejar claro que es "el Tribunal que conoce de la causa quien está facultado para conceder crédito a una u otra declaración cuando sea discordante el contenido de las realizadas a lo largo de la causa por testigos o acusados" ( STS 10-2-1997 ), pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento .

A mayor abundamiento, la Juez "a quo" ha tenido en cuenta el atestado policial, debidamente ratificado en el juicio oral por los funcionarios policiales, del cual se desprende que cuando se personaron en el lugar del accidente se pusieron en contacto, no con el Sr. Aureliano , encargado de la obra, sino con el Sr. Blas , trabajador de Obrajalón con categoría de oficial, sin hacer mención alguna a la presencia del acusado en la obra, por lo que este Tribunal ha de compartir el criterio de la Magistrada de instancia cuando dice que hubiera sido lógico que, siendo el Sr. Aureliano encargado de obra y administrador de Obrajalón SL, dada la gravedad del siniestro, de haber estado, se hubiera hecho alusión a él.

Por lo demás, obran en las actuaciones otros elementos periféricos que acreditan la correcta valoración que de los hechos enjuiciados realiza la Juez "a quo" en la Sentencia apelada y que la llevan a la conclusión que plasma tanto en el factum de la resolución como en el fallo condenatorio frente al apelante. Y así, del Plan de Seguridad y Salud (folio nº 307) se colige como riesgo relativo a la instalación del montacargas la caída de personas por los huecos existentes entre la estructura y el edificio o por permanencia indebida de los operarios en la plataforma. Igualmente, del atestado policial, que, como ya se ha dicho, fue ratificado en la vista oral, se infiere que no existía entre la planta y la plataforma del montacargas ningún elemento de seguridad, tales como barreras protectoras u otros elementos, ni por el acceso de la planta al montacargas por su parte inferior, ni por los laterales.

Junto a ello, consta en los autos Resolución de la Dirección Provincial de Trabajo de Zaragoza de fecha 10 de julio de 2006 (folios nº 46-50) en la que se hace constar la relación causa-efecto existente entre la omisión de las medidas de seguridad, con infracción de preceptos legales, y el accidente acaecido, declarando la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el Sr. Olegario . A lo que se suma la Resolución de fecha 1 de agosto de 2006, emitida por dicha Dirección Provincial, en la que se acuerda imponer a Obrajalón SL la sanción de diez mil euros por un incumplimiento grave de las medidas de seguridad e higiene tipificado en el art. 12.16. b y f de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Luego, en atención a lo expuesto, en el presente caso, existe prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia que asiste al acusado, que ha sido valorada por la Magistrada "a quo" razonadamente, con lógica y coherencia y de acuerdo con las máximas de la experiencia, dentro de la competencia que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que tiene su raíz y razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación, no existiendo, por tanto, motivos para sustituir la imparcial valoración de la Juzgadora de instancia por la menos objetiva e interesada estimación del recurrente, explicable desde el legítimo ánimo exculpatorio.

En atención a lo expuesto, procede rechazar el presente motivo de apelación

QUINTO.- Como petición subsidiaria, solicita el apelante que, en ejercicio del art. 114 CP, se rebaje la indemnización a la cantidad máxima de 10.000 euros, en el caso de haber condena, por entender que la concurrencia de culpa de la propia víctima fue determinante en la producción del siniestro, no pudiendo ser menor del 85%, y en consecuencia, considera el apelante que la indemnización concedida debe ser minorada en dicho porcentaje.

A este respecto, la Jurisprudencia más reciente se ha inclinado por mantener la excepcionalidad de la incidencia de la concurrencia de la culpa de la víctima en el ámbito penal ( Sentencias de 8 de febrero de 1991 , 22 de septiembre de 1999 , 19 de octubre de 2000 , 24 de abril , 17 de mayo , 5 de septiembre y 17 de octubre de 2001 , y 18 de marzo de 2002 ), aproximándose así, en los últimos años, a la tesis tradicional de irrelevancia de la imprudencia de la víctima a efectos de fijar la responsabilidad penal del autor del delito, manteniendo, en su caso, una eventual eficacia compensatoria para la determinación de la cuantía de la indemnización civil, lo que se expresa rotundamente en materia de accidentes de trabajo como una manifestación más del carácter social que impera en las relaciones laborales, y que conlleva la necesidad de proteger al trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales.

A esto se añade que tal y como ha reconocido el Tribunal Supremo, (Sentencia 5 septiembre 2001 , entre otras muchas), es principio que inspira toda la legislación en materia de accidentes de trabajo el de la protección del trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales. De acuerdo con la expresada doctrina, no cabe duda que, en esta clase de imprudencias laborales el deber objetivo de cuidado del empresario o de su delegado en la empresa comprende también la previsión y la neutralización de los riesgos derivados de las negligencias en que pudieran incurrir los trabajadores debido a la propia propensión al riesgo del trabajo que prestan. Pues, como es sabido, la familiarización con el riesgo y la habituación a los ámbitos de peligro deriva en un desprecio por las situaciones arriesgadas, que ha de ser previsto y vigilado por el empresario y sus delegados, que han de acentuar la vigilancia y la dirección presencial para evitar las situaciones de esa índole, imponiendo para ello de forma estricta el cumplimiento de las medidas de seguridad y facilitando los medios para su aplicación. Desde esta perspectiva, se ha considerado por la doctrina que en las actividades laborales vinculadas con factores importantes de riesgo se invierte en cierto modo el principio de confianza aplicable en otros ámbitos sociales (tráfico rodado), sustituyéndose más bien por el principio de desconfianza, de tal forma que, siendo evidente que la rutina, el automatismo y la monotonía en el trabajo acaban imponiendo la desconsideración del riesgo por parte del trabajador, ha de incrementarse el deber objetivo de cuidado del empresario, los delegados y encargados para prever y neutralizar esas situaciones. Con lo cual, éstos, en lugar de confiar en un comportamiento cuidadoso y diligente del operario, deben más bien "desconfiar" de tal posibilidad y acentuar las medidas de seguridad y de vigilancia, con el fin de controlar los riesgos derivados de los descuidos de los trabajadores, a quienes deben imponer de forma concluyente e inapelable el cumplimiento de la normativa de seguridad en la labor diaria".

Atendiendo a la anterior doctrina jurisprudencial y tomando en consideración la prueba que obra en autos, entiende la Sala que no concurren en el presente caso los presupuestos necesarios para apreciar la concurrencia de culpas alegada por la parte recurrente, habida cuenta que, tal y como hemos puesto de manifiesto en el Fundamento Jurídico anterior, en el supuesto de autos ha quedado acreditada la relación causa-efecto existente entre la omisión de las medidas de seguridad, con infracción de preceptos legales, y el accidente acaecido, constituyendo los hechos infracción grave tipificada en la legislación laboral y habiéndose declarado, incluso, por la Dirección Provincial de Trabajo la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el Sr. Olegario . En este punto, este Tribunal considera de suma relevancia las consideraciones que sobre la actuación de los trabajadores realiza la Dirección Provincial de Trabajo (folios 56-58), al decir que, aunque en última instancia el siniestro se produjo por la retirada de los tablones, la causa del accidente descansa sobre una concatenación de hechos, concluyendo que "la actuación de los trabajadores no recayó sobre un elemento estructural de la máquina, sino sobre una apoyatura improvisada que pretendía paliar una carencia técnica, que residía en una rampa de descarga que no tenía estabilidad y solidez, pese a aparentarla, lo que resulta ciertamente más peligroso que si el riesgo hubiese aparecido evidente y a la vista con una rampa que, privada de apoyo, basculase totalmente, quedando en posición vertical y descubriendo el hueco".

Junto a esto, no debemos olvidar que es un hecho probado que el acusado, que, como ya se ha dicho, era encargado de la obra, no se encontraba en el lugar de los hechos cuando se produjo el accidente, motivo por el cual los trabajadores no pudieron realizarle consulta alguna acerca de la labor que tenían que llevar a cabo, sin que tampoco, hubiera dejado a nadie que le sustituyera, ni dado instrucciones para el caso de que fuera necesaria su intervención, lo que constituye una clara infracción del deber de cuidado y tutela permanente del trabajador.

Por consiguiente, dado que la participación de la víctima en el hecho no tiene aptitud para moderar la imprudencia del recurrente, que en sí misma considerada ha de reputarse grave, procede la desestimación del motivo alegado.

SEXTO.- Igualmente se alza la representación procesal de MAPFRE EMPRESAS, solicitando se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, revoque la apelada, dictando otra por la que, de conformidad con los motivos expuesto en el su escrito de recurso, se acuerde la moderación de las cantidades indemnizatorias concedías en los términos señalados en el recurso, aplicándose concurrencia de culpas de la propia víctima en un porcentaje no inferior al 85%.

Vistos los argumentos de la parte recurrente y en aras a evitar reiteraciones innecesarias, la Sala da por reproducidos los razonamientos expresados en los Fundamentos Jurídicos anteriores, de conformidad con los cuales, este Tribunal ha de concluir que en el supuesto de autos, del conjunto de la prueba practicada no se acredita que, tal y como pretende el apelante, la conducta del fallecido contribuyera de forma fundamental en la producción del siniestro. Antes al contrario, obra en las actuaciones suficiente prueba de cargo que demuestra que la causa principal del siniestro fue la omisión de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo por parte de la empresa, a lo que debe añadirse la infracción del deber de cuidado y tutela permanente del trabajador que se deriva del hecho de que el encargado no estuviera en la obra en el momento de producirse el accidente, ni hubiese dejado a otra persona a cargo de la misma ni dado instrucciones para el caso de que tuviera que intervenir.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación.

SEPTIMO.- Por último, interesa la representación procesal de Fátima , que, con estimación del recurso de apelación, se proceda a dictar sentencia por la que se revoque parcialmente la de instancia y se declare:

1º.- Que la responsable directa, Cia de Seguros MAPFRE, en su calidad de responsable civil directa deberá de abonar los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el día 7 de octubre de 2005 , fecha del accidente laboral, a consecuencia del cual resultó fallecido D. Olegario hasta el completo pago de las sumas íntegras objeto de indemnización en concepto de responsabilidad civil.

2º.- Que la responsabilidad directa, Cia de Seguros MAPFRE, en su calidad de responsable civil directa debe de responder del pago íntegro de las indemnizaciones que en concepto de responsabilidad ha sido objeto de condena D. Aureliano , como consecuencia del accidente laboral en el que resultó fallecido D. Olegario .

Todo ello, con expresa imposición de costas a quien se opusiera al recurso de apelación.

En cuanto a la primera pretensión deducida del escrito del recurso, este Tribunal ha de traer aquí a colación lo previsto en el artículo 20 LCS , según el cual, el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro, siendo entonces la regla general que será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro (artículo 20. 3ª y 6ª I LCS ).

Ahora bien, dice la sentencia del Tribunal Supremo 7 de mayo 2009 , que esta regla general en la que se fija el dies a quo del devengo de los intereses sufre dos excepciones: la primera de ellas, referida al tomador del seguro, al asegurado o al beneficiario, implica que si no han cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o en la ley el término inicial del cómputo será el de la comunicación (artículo 20.6ª II LCS) y no la fecha del siniestro; la segunda excepción, que es la que resultaría aplicable al caso de autos, viene referida al tercero perjudicado o sus herederos, respecto a los cuales, siendo también la regla general que los intereses habrán de devengarse desde la fecha del siniestro (artículo 20.6ª I LCS ), de forma excepcional, en el caso de que el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del ejercicio de la acción directa (art. 20.6ª III LCS ).

De ordinario este conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa, que constituye presupuesto de la referida excepción, lo tendrá la aseguradora por medio de la comunicación del siniestro efectuada por su asegurado, y no puede servir de excusa el que tal comunicación no se haya hecho por el perjudicado, al no ser entonces una carga exigible a este último, con la consecuencia de que la aseguradora no puede rehuir el pago de la indemnización al asegurado o al tercero perjudicado prescindiendo del conocimiento del siniestro que ha obtenido por aquella vía sin incurrir en mora, pues el establecimiento del recargo de intereses de demora para la aseguradora, aplicable de oficio, tiene como finalidad estimular la rapidez y eficacia en la cobertura del siniestro, independientemente de que el llamado a percibir la indemnización sea el tomador del seguro o asegurado, el beneficiario o el tercero perjudicado.

La doctrina mencionada supone, en suma, que incumbe a la aseguradora probar que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, al objeto de que se tome en cuenta como término inicial la fecha de dicha reclamación o la del ejercicio de la acción directa, no siendo suficiente que el perjudicado guardara silencio si la aseguradora conoció del siniestro por la comunicación del asegurado. Faltando la acreditación de la ausencia de conocimiento anterior, debe estarse a la regla general que fija el dies a quo del devengo en la fecha del siniestro.

Pues bien, en el presente caso, como muy bien hace constar la Magistrada de lo Penal, ha quedado acreditado que Obrajalón tenía concertadas diversas pólizas de seguros con la entidad aseguradora, concretamente, una de responsabilidad civil general, otra de seguro de construcción por daños y otra de seguro colectivo de accidentes que cubre el fallecimiento accidental.

De la misma manera, consta en autos certificación emitida por MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SOCIEDAD ANÓNIMA, que ha sido correctamente valorada por la Juez "a quo", de la que se desprende que el expediente de siniestro con cargo a la póliza de Obrajalón SL que se abrió como consecuencia de los hechos objeto de enjuiciamiento, se inició por dicha entidad en fecha 9 de septiembre de 2009, como consecuencia de la notificación del Auto de apertura de juicio oral, recibida el mismo día 10 de septiembre, del Procedimiento Abreviado 144/2009 del Juzgado de Instrucción Número Seis de Zaragoza, siendo ésta la primera comunicación que tenía la mencionada entidad de la existencia de los hechos enjuiciados.

Asimismo, obra en las actuaciones copia del correo electrónico remitido por MAPFRE al Letrado Sr. Bureta, en el que se adjunta la notificación recibida del mencionado Auto de apertura de juicio oral, en el que se hace mención al que la compañía no había tenido conocimiento del asunto.

Por consiguiente, con esos datos, consta acreditado, a juicio de la Sala, que la entidad aseguradora no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la apertura del juicio oral y en consecuencia, ha de calificarse de ajustada a derecho la decisión de la Juez "a quo" de fijar el abono de los intereses del art.20 LCS desde el día uno de septiembre de 2009 , fecha del Auto de apertura del Juicio Oral, en tanto que con ello se cumplen las exigencias previstas en el supuesto de hecho de la norma excepcional contemplada en el apartado III, de la regla 6ª del artículo 20 LCS .

Procede la desestimación del primero de los motivos alegados.

OCTAVO.- Continuando con la segunda de las cuestiones que plantea la apelante, la Sala ha de recordar que el artículo 117 del Código Penal se refiere a la obligación de los aseguradores, como responsables civiles directos, de responder hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada.

Pues bien, en el supuesto de autos, estando establecidos convencionalmente en la póliza contratada con la compañía aseguradora MAPFRE los límites a esa obligación en la cantidad de 64.000 euros por siniestro y constituyendo, por tanto, dicha suma la cobertura máxima por víctima de accidente laboral, resulta claro que la condena a la compañía de seguros como responsable civil directo no puede superar esa cifra, sin perjuicio de la responsabilidad, por el total, del acusado causante del daño y de los responsables civiles subsidiarios.

En consecuencia, procede desestimar el motivo alegado.

NOVENO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en la interposición de los recursos, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

1º QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Aureliano contra la Sentencia de fecha veintisiete de junio de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez Titular del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado 39/2010 y en consecuencia, CONFIRMAMOS ésta íntegramente y con declaración de las costas procesales de oficio.

2º QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de la Cia de Seguros MAPFRE EMPRESAS contra la Sentencia de fecha veintisiete de junio de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez Titular del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado 39/2010 y en consecuencia, CONFIRMAMOS ésta íntegramente y con declaración de las costas procesales de oficio.

3º QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Fátima contra la Sentencia de fecha veintisiete de junio de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez Titular del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado 39/2010 y en consecuencia, CONFIRMAMOS ésta íntegramente y con declaración de las costas procesales de oficio.

Esta Sentencia es firme y contra ella no cabe recurso. Notífiquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.