Sentencia Penal Nº 258/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 129/2012 de 10 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación Penal nº 129/2012

Procedimiento Abreviado nº 534/2011 del

Juzgado de lo Penal de Valencia nº 9

Procedimiento Abreviado nº 56/2011 del

Juzgado de Instrucción de Carlet nº 4

SENTENCIA

Nº 258/2012

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

MAGISTRADA: Doña REGINA MARRADES GÓMEZ

En la ciudad de Valencia, a diez de abril de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 30/2012 de fecha 30-01-2012 del Juzgado de lo Penal de Valencia nº 9 en Procedimiento Abreviado nº 534/2011, por delito contra la salud pública.

Han intervenido en el recurso, como apelante Adoracion , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Ramírez Vázquez y defendida por el Letrado D. Niceto Blanco González, y como apelado el Ministerio fiscal representado por D. Álvaro Terol, y ha sido Ponente el Magistrado D. LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "SE DECLARA PROBADO que la acusada, Adoracion , mayor de edad y ejecutoriamente condenada en virtud de sentencia de fecha 30-01-08, firme el día 5-05-08 dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección tercera) como autora de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas cualificado) a la pena de un año de prisión y multa, suspendida su ejecución por tres años, suspensión que fue notificada el 28-11-08, en situación de prisión provisional por esta causa, venía dedicándose en su domicilio de Carlet, en el que vivía, sito en la calle DIRECCION000 , NUM000 . NUM001 . NUM002 , a la actividad de adquisición, posesión, preparación y distribución de haschís y cannabis sativa a terceros, mediante venta/donación, con ánimo de enriquecerse ilegalmente, terceros que acudían a dicho domicilio para adquirir la sustancia, saliendo a la calle con la misma, y así, en al menos en tres días, se llevaron a cabo tales transacciones : 30 de marzo, uno de abril y cuatro de abril del año 2.011; así mismo, dicha acusada, en el interior del citado domicilio y en la planta baja del mismo, se dedicaba al cultivo de plantas de cannabis sativa, que luego eran empleadas para ser comercializas por aquella.

Tras las diligencias de investigación practicadas y solicitado el oportuno mandamiento de entrada y registro en el referido domicilio y concedido este por la autoridad judicial, se practicó el mismo el día seis de julio del año 2.011, encontrándose lo siguiente: en el dormitorio principal una bolsa de plástico conteniendo plantas secas que aparentaban ser marihuana, un recipiente de plástico conteniendo nuevamente plantas secas como las anteriores, una caja de cartón correspondiente al embalaje de una "bascula electronica" en donde no se encontró tal bascula sino nuevas plantas secas similares a la marihuana, un paquete de bolsas de plástico pequeñas trasparentes; en el interior de una bolsa de plástico pequeña transparente igual a las anteriores, se encontró una sustancia blanca, así un trozo de sustancia marrón, que se asemejaba al hachís, un cuarto de pastilla de una material similar al hachís, sobre el armario existente en el dormitorio una caja de zapatos conteniendo plantas secas similares a la marihuana, sobre la cómoda de dicha habitación se encontró una caja de madera con inscripciones manuscritas tales como : "pagar pa fumar" y "hoy no se fia mañana tampoco", conteniendo 21,40 euros, siendo este dinero fruto de las transacciones ilegales mencionadas. En otro dormitorio una tabla de sustancia similar al hachís. En la terraza se encontró cuatro macetas cada una de ellas con plantas pequeñas de lo que podía ser marihuana, asi como manguera y macetas, y otros útiles para la "plantación" y cultivo, siendo que el garaje anexo sito en el sótano de la vivienda se encontró una plantación de lo que se identificó como supuesta marihuana con aparatos de iluminación, climatización, ventilación, extracción, con plantas en macetas debidamente atendidas y cuidadas; asimismo contaban con un complejo y adecuado sistema de riego para dichas plantas. Dichas plantas 17 eran de diferentes tamaños y también allí estaban 120 esquejes de dichas plantas.

Por parte de los agentes se remitió el material sospechoso de tratarse de drogas ilegales, al Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de la Comunidad Valenciana, que tras el análisis pertinente, en fecha 1 de agosto de 2011 confirmó que la sustancia aprehendida se trataba de :

1. 54,77 gr. de Haschis con pureza de 2.13%.

2. 221,67 gr. de Haschis con una pureza de 1.83%.

3. 160.39 gr. de Cannabis Sativa con una pureza de 3.15 %.

4. 56,66gr. de Cannabis Sativa con una pureza 12,81%.

5. 16,34 gr. de Cannabis Sativa con una pureza de 3,61%.

6. 461,25gr. de Cannabis Sativa con una pureza de 2,09 %

7. 151,47 gr. de Cannabis Sativa con una pureza de 1,62 %.

8. 0,24 gr. de una sustancia no estupefaciente.

En cuanto al valor de dichas sustancias en el mercado ilicito de la droga mediante informe pericial de fecha 12 de septiembre de 2011se determinó que el valor total de cannabis sativa se establecia en 3.689,04 euros. En cuanto al valor del haschis, se fijó en el mismo informe en 1.572,60 euros.

Con su actuación, la acusada generó unos ingresos ilícitos, que le permitían mantener su nivel de vida por cuanto que carecía de otros ingresos significativos con los que subvenir a sus necesidades básicas vitales.

No ha resultado acreditada debidamente la participación en estos hechos por parte del acusado, Obdulio , hijo de la anterior acusada, mayor de edad y sin antecedentes penales."

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: "Que debo condenar y condeno a Adoracion , como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de:

- DOS AÑOS y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más una Multa de DIEZ MIL euros, con cinco meses días de privación de libertad para caso de impago, como responsabilidad personal subsidiaria, más la mitad de las costas procesales.

Y debo absolver y absuelvo a Obdulio del delito de que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales; respecto del cual se dejarán sin efecto cuantas medidas cautelares o provisionales, personales o reales se hubieran acordado en esta causa

Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida, y los objetos que fueron encontrados y aprehendidos en la diligencia de entrada y registro obrante en autos (51 bolsitas de plástico, una caja de báscula, caja de madre con inscripciones) así como el comiso de la cantidad de 21Ž40 euros ocupada."

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la Procuradora de los Tribunales Dª María Ramírez Vázquez en nombre y representación de Adoracion se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juzgado de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día 04-04-2012 para deliberación.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos añadiendo el siguiente párrafo al final de los mismos: "Al tiempo de cometer los hechos la acusada era adicta a sustancias estupefacientes y ello mermaba levemente sus facultades volitivas".

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria dictada en su contra alega la apelante únicamente la vulneración del principio acusatorio por falta de apreciación de la circunstancia atenuante analógica de drogodependencia que había sido interesada tanto por el Ministerio fiscal como por la defensa y que en la sentencia no se aprecia por estimarla no acreditada.

Tiene razón la recurrente en la medida en que el principio acusatorio fue vulnerado desde dos puntos de vista distintos.

En primer término, al no apreciar la concurrencia de una circunstancia atenuante interesada por la acusación. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09-06-2007, nº 575/2007 , que "la efectividad y vigencia del principio acusatorio exigen, para evitar la prohibida indefensión, una correlación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia. El Tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a los términos de la acusación que no pueden ser superados en perjuicio del reo y se desbordaría ese límite infranqueable si se desatendiese la apreciación de una eximente incompleta o una circunstancia atenuante solicitada por las partes acusadoras".

Más recientemente, declara la sentencia del mismo Tribunal Supremo de fecha 27-10-2011, nº 1111/2011 , que "este Tribunal Supremo ya adelantó en temprana jurisprudencia que, conforme a tal doctrina no puede apreciarse agravantes que no hayan sido objeto de la acusación, ( Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 1986 ). Recogiendo ese antecedente, el Tribunal Constitucional ratificó tal doctrina en su Sentencia num. 205/1989 de 11 de diciembre . Y, además, ha conformado un cuerpo de doctrina en el que la vinculación se extiende a la obligada apreciación de circunstancias atenuantes solicitadas por la acusación, que el Tribunal no podrá dejar de considerar. Así lo dijimos en las Sentencias num. 578/2008 de 30 de septiembre , ratificándolo en la num. 968/2009 de 21 de octubre y en la más reciente de 25 de abril del 2011 resolviendo el recurso 10434/2010 ".

En segundo lugar, como consecuencia de la no apreciación de la atenuante y, por tanto, de su no compensación con la agravante de reincidencia (cuya concurrencia no se discute por la apelante), la sentencia recurrida volvió a quebrantar el principio acusatorio al imponer una pena (dos años y seis meses de prisión) muy superior a la solicitada por la acusación (un año y seis meses de prisión) y al mínimo legal de la pena imponible con la concurrencia de una agravante (dos años de prisión), vulnerando en este caso no solo reiterada jurisprudencia (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 25-06-2009, nº 155/2009 , y sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05-04-2010, nº 1154/2009 , que alude a los acuerdos del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal de fechas 20-12-2006 y 27-11-2007), sino incluso el tenor del artículo 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, deberá apreciarse la circunstancia atenuante de drogadicción por imperativo del principio acusatorio (aunque el Ministerio fiscal en esta alzada se haya opuesto a la estimación del recurso), y, compensando la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, imponer la pena interesada en su momento por el Ministerio fiscal y a la que se adhirió la ahora apelante de un año y seis meses de prisión, que se estima adecuada a las circunstancias concurrentes en la apelante y a las consideraciones que se hicieron en la sentencia apelada (la cantidad de droga aprehendida, el cultivo de una plantación para su posterior distribución a terceros y los diversos actos de tráfico efectivo constatados). Igualmente procede reducir la pena de multa impuesta a lo solicitado por el Ministerio fiscal en el juicio oral, es decir, 6.000 euros de multa con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Ramírez Vázquez en nombre y representación de Adoracion .

Segundo: Revocar la sentencia apelada a fin de apreciar en la apelante la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogodependencia y de reducir la pena de prisión que se le ha impuesto a un año y seis meses de duración y la pena de multa a 6.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad, confirmándola en sus restantes pronunciamientos.

Tercero: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.